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初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ152

1 :氏名黙秘:2011/02/28(月) 21:53:54.41 ID:???
1 :氏名黙秘:2010/12/01(水) 02:01:54 ID:h+fWwfMj
本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。

質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は?」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。

[ 基本書まとめwiki ]
ttp://www27.atwiki.jp/kihonsho/

[ 前スレ ]
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 151
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1293038274/

2 :氏名黙秘:2011/02/28(月) 21:58:21.73 ID:???
前スレ
>>999
手元に大谷しかないので、大谷で
大谷は共同正犯の処罰根拠は「正犯の実行行為を通じて構成要件を実現し、
法益侵害・危険の結果を惹起させること」としています。
これは結果無価値こそが共同正犯の処罰根拠であることを明言しています。
(純粋な行為無価値説は存在しないことはご存じ)。


3 :氏名黙秘:2011/02/28(月) 22:16:31.23 ID:???
>>2
横レスだけど、ぜんぜん噛み合ってない。

その回答者は、結果無価値論からの立論(表現)と行為無価値論からの立論(表現)は違うので、
その点にも留意せよ、ということだと思うよ。もちろん、それが回答者のいってることのすべてではないけど
あなたは、学者が大切にしている表現すら、あなたの脳内で混線させて
「同じことじゃん」と切って捨ててしまっている。答案では「×」を食らう。

あなたが、>>2で示した「大谷」は「それはそれでいいでしょ。で、何?」と言うと思うよ。
噛み合ってないもの。その大谷の指摘と、あなたの大谷の理解そのものは正しい。
だけど、それは、前スレの回答者に対するレスとして無意味なレス。
噛み合ってない。

4 :氏名黙秘:2011/02/28(月) 22:29:35.23 ID:???
そもそもは、議論は共謀共同正犯の成立要件に、共謀した者が犯罪の重要な因果関係
を担ったかは必要要件かという点

この点、大谷は「謀議が実行に準じる重要な役割を果たす性質のものでなけれ
ばならない」としている。
これは、実質的客観説から法益侵害=結果への因果の重要性を問題としている。

前スレ999は犯罪共同説は法益侵害の危険性は共謀共同正犯に加味しないと
いう見解に立った。

これに対して、違うと反論した(レス2)。

かみ合っていませんか?

5 :氏名黙秘:2011/02/28(月) 22:41:55.35 ID:???
重要な役割は分るが、重要な因果関係は聞いたことがないな。

6 :氏名黙秘:2011/02/28(月) 22:43:46.91 ID:???
>>4
あなたの問題意識は適切に表現されてないよ。それじゃ噛み合わないよ。
1行目から、あなた独自の見解になり下がっているよ。気がつかない?

7 :氏名黙秘:2011/02/28(月) 22:45:54.71 ID:???
>>6
まあ、あれだ。

これも、法科大学院時代の風物詩だ。

8 :氏名黙秘:2011/02/28(月) 22:47:16.62 ID:???
むしろ「重要な因果関係」と「重要な役割」の意味が違うということが
独自の見解。これは共謀共同正犯の客観説と区別できませんか

9 :氏名黙秘:2011/02/28(月) 22:48:19.14 ID:???
>共謀共同正犯の客観説

これ何?

10 :氏名黙秘:2011/02/28(月) 22:53:32.64 ID:???
すいません、さっきから私はすべて基本書を見ながら答えているので、
基本書を引用して、私の見解が間違えであることを指摘してください


11 :氏名黙秘:2011/02/28(月) 23:07:49.44 ID:???
誰かスレ立て頼みます。

【就活】新64期司法修習生スレ20【飲み会】

前スレ
【就活】新64期司法修習生スレ19【飲み会】
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1294594930/

前々スレ(実質18)
【修習】新64期司法修習内定者スレ17【開始】
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1291387377/

前々々スレ(実質17)
【給費制】新64期司法修習内定者スレ14【復活!】
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1290577752/

12 :氏名黙秘:2011/02/28(月) 23:19:33.62 ID:???
大谷というが、刑法講義総論(厚いほう)のことですかね?刑法総論(薄いほう)ですかね?
刑法講義総論を前提にすると、

>共謀共同正犯の客観説→これは明らかにおかしい。記載なし。
>「重要な因果関係」と「重要な役割」の意味が同じ。記載なし。
>犯罪共同説は法益侵害の危険性は共謀共同正犯に加味しない→そんなことは誰も言っていない。

>大谷は「謀議が実行に準じる重要な役割を果たす性質のものでなければならない」としている。
ここは正しい。
>これは、実質的客観説から法益侵害=結果への因果の重要性を問題としている。
ここが違う。大谷は謀議による相互利用補充関係の形成を問題にしている。

>議論は共謀共同正犯の成立要件に、共謀した者が犯罪の重要な因果関係
>を担ったかは必要要件か
まずは日本語の整理から始めよう。要件と謀議と因果関係、さらには重要な役割を
適切に使用して、日本語として正しい問題設定をする義務は質問者にあるだろう。




13 :氏名黙秘:2011/02/28(月) 23:55:49.71 ID:???
>>2
>大谷は共同正犯の処罰根拠は「正犯の実行行為を通じて構成要件を実現し、
>法益侵害・危険の結果を惹起させること」としています。

この個所の理解の仕方ですが、共同正犯の処罰根拠=一部実行全部責任なのですから、
大谷説では、相互利用補充関係説になります。相互に利用補充しあって、という部分のうち、
実行を分担していない共謀者のみに着目して「正犯の実行行為を通じて」と表現している
のではありませんか?共同正犯の一体性を大谷も前提としているのですから、実行者と共謀者
を合わせて共同正犯の処罰根拠を考えているはずです。各自の行為が一体となって犯罪の遂行に
結びついたから正犯とされるのである、と大谷は言っています。「法益侵害・危険の結果を惹起
させること」というのは行為無価値か結果無価値かとは直接の関係はないでしょう。両者に
共通する要素ですよ。だから、

>これは結果無価値こそが共同正犯の処罰根拠であることを明言しています。
>(純粋な行為無価値説は存在しないことはご存じ)。

というのは決め打ちにすぎます。

14 :氏名黙秘:2011/02/28(月) 23:58:22.25 ID:???
行為無価値論的発想は、各人の行為に着目して、その関係のあり方が共同正犯の処罰根拠だと考える。
結果無価値論的発送は、結果から逆算して因果性のあり方が共同正犯の処罰根拠だと考える。
そして本来これらを併用すべきではないのだが、大谷は併用するかのような言い方をしたこともある。
だがこれは大谷独自の考え方であって、大谷一人のみが言っていると言うべき。他の学者も、そして
当然のことながら判例もそうは言っていないし、考えてもないだろう。違法二元論に立ったとしてもだ。

若干難しいが、共同正犯の正犯性と共犯性に関して、一部実行全部責任は正犯性の問題として考える。
はっきりしないが大谷は一部実行全部責任につき共犯性も含めて考えたうえで
共犯性につき心理的因果性を位置づけているのではないかと思われる節があるが、
そう考えるのはやめたほうがいいと思われる。

15 :氏名黙秘:2011/03/01(火) 01:14:38.09 ID:???
それにだ。前田などは「一部実行全部責任」とは言わずに
「一部行為全部責任」といっってたよな。なぜ、「実行」と言う語句を欠くのか。


16 :氏名黙秘:2011/03/01(火) 08:00:01.03 ID:???
>>15
共謀共同正犯をも60条で根拠づけるためだ。
実行と言えば実行行為をしていない共謀者も一部実行なのか
とイチャモンをつけられるかもしれないから。
昔は否定説が多数説であったから。
行為と言えば共謀に関与しただけであっても共謀行為または共謀による合意
が認められるから一部行為はあったと言える。
それだけのことでどの先生に聞いても実行も行為も厳密に使い分けているわけではないことが分るよ。

17 :氏名黙秘:2011/03/01(火) 21:17:20.03 ID:???
刑法各論の質問です。
甲が盗品(物)を窃盗犯乙から預かって、これを甲が処分したという事案で、大谷刑法講義各論p297では
「甲は窃盗被害者との関係で盗品等罪、乙との間で横領罪が成立する」と書いています。
横領罪の保護法益が物の所有権であるなら、盗品につき所有権を有さない乙との間では横領罪が成立し得ないのではないでしょうか。
また、この場合、物の所有権はあるけど占有を失っている窃盗被害者との間で盗品等罪と、遺失物横領が成立するのでしょうか。

18 :氏名黙秘:2011/03/01(火) 22:43:17.18 ID:???
同意殺人罪の被害者が同意の際心神耗弱状態だったことは罪責に影響しますか

19 :氏名黙秘:2011/03/01(火) 22:49:47.03 ID:???
共同正犯の成立要件について、法益侵害への因果性を強調する視点、特定の犯罪
を意思を共同し、共同して実現したことを強調する視点がある。
前者は結果無価値、後者は行為無価値を共同正犯の処罰根拠として重視している。
結果無価値論からは前者、行為無価値からは両方を考慮することができる。
山口は構成要件的行為を共同した場合と法益侵害への因果性の程度を限定している。
大谷はかつて結果無価値説をとっていたから、前者を重視して立論している節がある。
だからこそ、「重要な役割」に共謀共同正犯を限定している。

20 :氏名黙秘:2011/03/01(火) 22:57:54.31 ID:???
>>17
横領罪は占有を害したとか、委託信任関係を侵害したと考えているんじゃないかな。
遺失物横領罪・盗品等罪は同じ所有権侵害だから重い盗品等罪に吸収される。

>>18
心身耗弱は責任能力の評価だからそれ自体で同意に瑕疵があるとは言えない。
ただ、自由な意思決定の有無の判断と責任能力の判断は重なりうるから、事実
上瑕疵ありとなりやすい。したがって、殺人罪になりやすいんじゃない

21 :氏名黙秘:2011/03/01(火) 23:17:35.80 ID:???
>>20
犯人が被害者が心神耗弱状態であることを知らなければ逆に罪責を軽くする方向に傾きませんか?
たとえば、インターネット経由で顔を見ないで相談を受けて毒薬を渡すなど。まあ、これは同意殺ではなく自殺幇助の例ですが。

22 :氏名黙秘:2011/03/01(火) 23:19:13.57 ID:???
内容:
民法の質問です。

委任契約において、委任の事務が委任者の協力を得なければ完了できないような場合に、
委任者が協力しなかったときは、受任者はどのようにして報酬や損害賠償を請求できますか?

たとえば、行政書士が官公庁に提出する書類の作成および提出の委任を受け、
それに基づいて書類を作成し、提出前の最終確認を委任者に求めたが、
最終確認を委任者が半年以上怠っているというような場合です。
最終確認さえあれば提出するだけで委任事務は終了します。

委任の事務が終了していないので
報酬請求権は発生していないとは思うのですが、
解除した場合にどのような法的構成で報酬相当額や損害賠償は請求できるのでしょうか?

23 :氏名黙秘:2011/03/01(火) 23:26:02.36 ID:???
物を盗まれたって(善意取得されない限り)被害者の所有権が無くなるわけではない。
盗品の横領も間接的な被害者の所有権攻撃たりうる。

24 :氏名黙秘:2011/03/01(火) 23:32:12.63 ID:???
>>22
信義則上の協力義務違反の追及(415)。
受領遅滞につき契約責任説に立ち債務不履行責任を追及。
また、事務の大半は終わっているのだから履行割合に応じた報酬請求(648)でもそんな不都合な結果にはならない。

25 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 00:16:50.20 ID:???
もし、新司法試験の試験時間中にヤフーの知恵袋で試験問題を書いて
正解を聞いた場合、建造物侵入罪は成立しますか?

26 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 00:17:39.19 ID:???
>>24
信義則上の協力義務違反の追及の構成ですと、
履行利益まで請求できないのではないでしょうか。
また、受領遅滞の構成については、
委任契約なので受領遅滞ということは観念できないのではないでしょうか。
また、履行割合に応じた報酬請求(648V)については、
委任が終了していないので請求できないということいはならないでしょうか。

27 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 00:18:47.36 ID:???
>>21
抽象的事実の錯誤

>>22
事務に協力する債務の不履行と解するのが当事者的に一番納得じゃない
弁済を受け取ることを拒否したこととは質的に異なるから債務を負っていると
考えられる

28 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 00:20:49.12 ID:???
金銭の履行利益とは何ぞ

29 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 00:36:55.99 ID:???
>>26
なぜ信義則上の協力義務違反の追及の構成だと履行利益まで請求できないのか逆に聞きたい。
受領概念は物の受け取りに限られるような狭いものではない。
報酬請求は解除したうえでなせばよい。受任者の帰責事由無き契約終了という文理にも反しないだろう。

30 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 00:38:43.02 ID:???
受領概念を教えてください 

31 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 00:45:02.01 ID:aruOS+uV
>>22
委任と請負の法的効果の差異を明確に認識できていないように
感じるのだが。

>履行割合に応じた報酬請求(648V)については、
委任が終了していないので請求できないということいはならないでしょうか。

委任は、仕事が完成しないとその報酬を請求できない契約だっけ?



32 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 00:47:33.41 ID:???
仕事の完成じゃなくて契約の終了のことを言ってるんでしょ。

33 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 00:54:34.47 ID:???
報酬は履行後の後払い(648条2項)。

651条で解除して、648条3項で既履行分の報酬を請求するんじゃだめなの?


34 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 00:56:41.97 ID:???

未履行分の報酬は協力義務違反に基づく債務不履行責任追及としての
損害請求

35 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 01:20:50.31 ID:???
解除して、652条で損害賠償請求してもいいんじゃない?
信義則とかの一般条項使うよりも説得力はある気がする。

36 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 08:12:09.82 ID:???
承諾のある転貸借の話で,原賃貸借契約が法定解除された場合,原賃貸人は転借人
に対して返還請求できるって判例ありますよね?
ここではおそらく545条の第三者の議論がなされていないと思いますが,
転借人は第三者にあたるから解除が対抗できないって場合があるような気がします。
どのように考えればよいでしょうか?
よろしくお願いします。

37 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 12:58:07.14 ID:???
転借人は原賃貸借の存続を前提としてのみの権利しか有しない。
だから、「新たな独立した利害関係」人ではない。

というのが判例の立場ではない

38 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 18:35:03.54 ID:???
「独立の」という要件は、BのAに対する仮装債権を、債権取り立てのためにBからCが譲り受けた場合、Cは第三者にあたらない、とするケースで援用されたもの(T9.10.18)。
A―B―CのBC間の取引は、いわば信託的譲渡で、財産と対価が等価的に交換されたようなものではないため、独立に保護されるようなものではないという趣旨でしょ。
この趣旨からすれば転貸の場合は「独立の」という要件は満たす。

ほんらい、BCの契約がABの契約の有効無効に原則として依存するのは、A―B―Cの転売の場合だって異ならない。
A―B―C転貸の場合に545が適用されないのは、BC間の契約の性質ではなく、AB間の部分が継続的契約という特殊なものだからだろう。
AB土地貸借、Bが土地上に建物建築、BC間で建物に抵当権設定契約(賃借権に抵当権の効力及ぶ)という場合にAB間が債務不履行解除されれば、Cの抵当権は消滅するとされてることからもわかる。

売買みたいに一回的な不履行のリスク(転売や転貸による物権の喪失、物的負担のリスク)は、売主は相手を見極めて慎重に負いなさいよと。
しかし、賃貸借のような継続的契約の場合、将来にわたる不履行のリスクまでも貸主に負わせるのは酷だという価値判断でしょう。

39 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 18:42:36.94 ID:???
なるほろ。だけど趣旨からのながし方が素直でないなあ

独立に保護されるようなものではない趣旨→この趣旨から言えば
独立に保護する趣旨→この趣旨からすれば

40 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 18:55:09.05 ID:???
>>38
価値判断は分るが、理論的な説明は上手くいってないような気がするよ?

41 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 19:06:24.36 ID:???
継続的契約の解除には遡及効がない(620)。
しかるに、遡及効により害される第三者の保護という545Tただし書の趣旨は妥当せず本条の適用はない。
みたいな?
そういうのをはたして理論的な説明っていうのかね。

42 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 20:02:35.30 ID:???
基本書や判例解説はなんつってるの

43 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 20:49:02.11 ID:???
親亀がこけたら子亀もこける、という説明>42

44 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 20:51:31.21 ID:???
利害関係があるけど、保護に値しないという意味かな。
>親亀がこけたら子亀もこける

転売ではこういういい方しないよね

45 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 21:03:48.29 ID:???
転貸のことだよ>親亀・子亀の話

46 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 21:05:37.76 ID:???
ん?

47 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 21:08:30.81 ID:???
>>38
>AB土地貸借、Bが土地上に建物建築、BC間で建物に抵当権設定契約
>(賃借権に抵当権の効力及ぶ)という場合にAB間が債務不履行解除
>されれば、Cの抵当権は消滅するとされてる

良く考えてみると、この理論的根拠もよくわからないよな。
抵当権の目的物の消滅という物権の一般的消滅原因から説明するのだろうか。
転貸のケースではこうした考え方を類推するのかな??
(本来は類推とはおかしいが、意をくんでくれ)

48 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 21:16:04.35 ID:???
転貸・抵当権は債務の存否に左右されることを内容とする権利であるから、
第三者に該当しないというのが実質論なんだろう

49 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 21:21:50.46 ID:???
>>48

は???

50 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 21:56:04.08 ID:???
ぼくは現在コンパクトデバイスで会社法の勉強をしていますが
内容が薄いように感じます。
シケタイを買った方がいいですか?

51 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 22:12:41.93 ID:???
AがBに家屋を賃貸し、BがAの承諾を得てCに適法に転貸した場合において
AがBの賃料不払いを理由として解除したときに、Cへの告知の要否が論点と
なっているが、この告知は、@Aの解除の要件だろうか?それともA解除をA
がCに対抗するための要件(権利主張・権利行使の要件)だろうか?

もうひとつ。判例は告知不用説だが、その理論的根拠をどう考えるべきだろうか。
イマイチ不明なんだが。

52 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 22:18:25.21 ID:???
Aじゃなかった。
告知を欠くと、Bに対する賃貸借契約は解除されて、AC間に賃貸借契約
が継続する。

告知不用説は利益衡量のみじゃないか

53 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 22:22:24.71 ID:???
>>51は、Aは有効に解除できるが、告知必要説にたつと
告知がないときは、AB間の賃貸借関係がAC間に承継されるのですか?

告知不用説の理論的根拠はないってことでしょうか。難しいですね。

54 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 22:25:05.27 ID:???
理論的根拠は転貸借契約がそういう契約ということだ

55 :氏名黙秘:2011/03/02(水) 23:45:25.02 ID:???
超下らない質問ですが念のため確認させて下さい。

民訴第34条
(第2項)訴訟能力、法定代理権又は訴訟行為をするのに必要な授権を欠く者がした訴訟行為は、
これらを有するに至った当事者又は法定代理人の追認により、行為の時にさかのぼってその効力を生ずる。

この「訴訟行為」には訴訟委任も含まれますか?

56 :氏名黙秘:2011/03/03(木) 00:16:43.49 ID:???
訴訟行為は訴訟上の法律効果が発生する行為
訴訟委任(=任意的訴訟担当、任意代理)は含まれるんじゃない。

たとえば、未成年Xが法定代理人Yに黙って、弁護士Zを任意代理人に任命
したときには、Yはこれを取消せる(弁論で陳述?)。


57 :氏名黙秘:2011/03/03(木) 00:18:55.41 ID:???
>>56
おい。だいじょうぶか。訴訟無能力者の訴訟行為はの効果は?


58 :氏名黙秘:2011/03/03(木) 00:24:53.21 ID:???
訴訟法の法的安定性から当然無効だった 

59 :氏名黙秘:2011/03/03(木) 05:01:08.38 ID:???
土地を所有しかつ登記も備えるXがAに土地を譲渡したが登記は移転しなかった。
その後、AはYに土地を譲渡し、さらにはAはXにも土地を譲渡した。

この場合、登記を備えるXはYに対抗できますか?
それとも、一旦Aに登記を移転してからXに登記を戻していないので
XはYに対抗できないのでしょうか?

60 :氏名黙秘:2011/03/03(木) 06:05:09.43 ID:???
AからXへの譲渡について所有権移転登記がないから対抗できない


61 :氏名黙秘:2011/03/03(木) 20:29:51.25 ID:???

履行利益と信頼利益の違いを教えてください。
出来れば具体例で。


62 :氏名黙秘:2011/03/03(木) 23:05:16.66 ID:???
>>25
判例は簡単に犯罪の成立認めるので建造物侵入罪が成立すると思う。

>>50
シケタイは整理されていて読みやすい。

>>59
難しいところだが、俺は登記を備えているXが勝つと思う。
理由はいったんAに登記を映して戻すのは無意味だし、AからXへの譲渡を解除という法形式にすれば
Xが勝つのであるから、その均衡からもXはYに対抗できると考えるべきだと思う。
Yは登記のないAから買ったのであるから対抗されても仕方がない。

63 :氏名黙秘:2011/03/03(木) 23:34:49.82 ID:Tb/r5SsS
登記の対抗力は所有権移転原因まで含むと思うけどなあ

64 :氏名黙秘:2011/03/03(木) 23:39:39.62 ID:???
>>61
むしろ明確に区別できないこともあるということが重要
あとは文言のとおりに解釈すればOK

65 :氏名黙秘:2011/03/03(木) 23:58:50.58 ID:???
H22公法系25問ウの肢

法律上,勧告の相手方が勧告に従わないときは,その旨及びその勧告の内容を公表すること
ができると規定されている場合には,当該規定に基づいて当該勧告等を公表したとしても,行
政手続法第32条第2項違反の問題が生ずることはない。

これは○が正解とされてますが、違反事実の公表は制裁目的である限り、不利益的扱いになると塩野先生の教科書に載っています。
法の趣旨次第では32条2項違反の問題は生じうるのではないでしょうか。

66 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 00:09:16.77 ID:???
21年民事系32問イ

婚姻適齢に達しない者がした婚姻でも、その者が婚姻適齢に達した時は、
当該婚姻の取り消しを請求することができない。

何度読んでも間違いとしか読めないけどなあ。

>>65
俺もそれは疑問に思った。
新試験って短答を軽視しているのかおかしな出題が多いように感じる。

67 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 00:19:53.65 ID:???
>>66
アが明らかな誤りで、その肢の書きぶりは745条1項の条文そのままだから明らかな誤りとまでは言えない。
きわめて不適切な出題だが答えが出ない問題じゃないだろう。

68 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 00:58:59.12 ID:???
お前らアホなの??

>>65
行手32条2項は行政指導が処分に該当しない任意の履行を求める行政庁の行為
であるがゆえに、不服従を理由として国民の権利制約を禁止した。
法治行政の観点からは、法律の留保を持って国民の権利を制約することは正
当化できるから、公表の発動要件に行政指導不服従を課しても何ら不適当な
ことはない。

というより、いきなり「違反があれば公表します」という発動要件より「
違反があって、しかも行政指導に従わない場合に公表します」の方が国民の
権利保護に手厚いと思わないの?

>>66
これはなぜ理解できないのかわからないんだけれど、民法745条1項コピペ肢
じゃないの?ほかに問題文にあるの?


69 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 01:01:44.18 ID:???
745条2項があんだろ

70 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 01:28:56.86 ID:???
>>68
国土計画利用法のような規定の仕方ではそのように言えるでしょうが、この肢では、「法律上」とあるだけで、勧告の要件も公表の趣旨についても何ら限定がされていないですよね。

71 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 01:41:56.62 ID:???
ん?
たしかにそうだな。

この問題文だけみる。勧告→公表という法的仕組みからすると、
「勧告」という文言にもかかわらず、公表という制裁を背景として
事実上行政指導に従うことを強制しているから、国民の法的地位に
影響をおよぼす行為、つまり、不利益処分に該当する
ということではないかな

72 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 01:45:31.93 ID:???
こういうの、設問の間違いだとして当時騒がれたりしなかったんかな

73 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 01:48:07.05 ID:???
つーか予備校の解説あんだろ
それ読めば一発だろ

74 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 02:00:31.25 ID:???
あほか。予備校の解説は三振者や二振者や20年物の旧試ベテが書いてんだぞ。

75 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 02:23:00.41 ID:???
>>36の理論的根拠について考えてみた。あくまでも私見です

545条1項但書というのは、本来的に権利の帰属を決する規定である

すなわち例えば、典型的な売買転売の事例においては、かかる目的物についての所有権が真の権利者と転得者のいずれに存するかを規律する
他方で、賃貸転貸では賃貸借契約が解除されると、転借権そのものが賃借権をその存在の基盤とするため消滅してしまい、帰属を決すべき権利自体が存在しなくなり、545条1項が想定する場合ではなくなる
このことは、債権譲渡において債権が譲渡された後、契約当事者間で契約が解除された場合に譲受人に545条1項但書が適用されない、
すなわち帰属を決すべき権利(ここでは債権)が消滅している、とされていることとパラレルに考えられるのではないか



とかつらつらと書いてみたけど、ここら辺について詳述している文献はないのだろうか…

76 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 07:18:28.03 ID:???
目的不動産の賃借人は第三者に当たるんだからその説明はどうなのよ。

77 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 09:55:17.53 ID:???
>>75
債権も物権も権利の帰属を争う点で変わりはないよ。

判例の結論だけを整理すると、物権を取得した者は「第三者」に該当する
(所有権、抵当権など)。しかし、債権を取得したものは「第三者」に該
当しない。

理屈は不明だよなあ。

賃借権は登記によって物権に対抗できる権利で、いわば物権類似の権利
だから、物権に準じて「第三者」に該当する

78 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 11:24:24.58 ID:???
>>75でいいたかったのは、契約が解除された場合、債権自体は消滅するが(契約から債権が発生するため)、物権はその独自性を肯定するかは別として一応その帰属が問題になる、ということなのよね

そして、賃貸借の場合は契約が解除されれば債権としての賃借権ないし転借権は消滅するが、売買の場合は債権とは別に所有権自体が消滅するわけではない以上、その帰属が問題になるということ

>>76
これは、177条の問題を言ってるの?
今問題にしていることは対抗問題とは全くの別論でしょ

79 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 11:37:56.32 ID:???
>>78
545条1項但書の「第三者」
債権の対抗問題467条1項であるかいか。

債権は解除の効力で遡及的に消滅するから、その権利を取得したものは「新たな独立した
利害関係」人ではない、という理解みたいだね。判例
債権行為と物権行為は当然のごとく有因と考えられているから、物権の場合はひとまず遡
及効を制限するという判例の考え方は物権に特別の保護を与えているとしか思えないなあ。


80 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 11:55:12.10 ID:???
ちょっとすみません。
ぜんぜん、分からないのですが・・・

XのYに対する債権を、XがAに譲渡し、AがさらにそれをBに譲渡した。
これが、債権の譲渡と解除の問題じゃないのですか?

>>75の後段の
>債権譲渡において債権が譲渡された後、契約当事者間で契約が解除された場合に譲受人に545条1項但書が適用されない

というのは、Bについて、545条1項の「第三者」に該当しないってことですか?
もし、そうだとすると、>>75の後段の

>すなわち帰属を決すべき権利(ここでは債権)が消滅している
というのは、何を意味するのですか?
XのYに対する債権が消滅している、と読めますけど?



81 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 12:11:56.32 ID:???
>>80
甲の乙に対する債権を、甲が丙に譲渡したが、その後に乙が甲の債務不履行を理由に甲乙間の契約を解除した、というような事例

この場合、丙は545条1項但書の第三者には当たらない。なぜなら甲の乙に対する債権自体が消滅しているから

これに対して、以上の事例に追加して丙がさらに丁に債権を譲渡し、甲が丙との契約を解除した場合には丁は第三者にあたりうる。なぜなら、甲の乙に対する債権自体は消滅しておらず、準物権的(所有権と同じように)にその帰属が甲と丙のいずれかで問題になる場合だから

82 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 12:13:47.06 ID:???
>>81訂正
最後の一文
×甲と丙
○甲と丁

83 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 13:15:39.28 ID:???
混乱しているようなので、整理すると

>甲の乙に対する債権を、甲が丙に譲渡したが、その後に乙が甲の債務不履行を理由に甲乙間の契約を解除した、というような事例
この事例の場合には、甲乙の解除が丙に対する関係で「譲渡人に対して生じた
事由」に該当して、乙は丙に対して債権が解除無効であることを主張できる。
丙は債権者であって、乙の解除を主張する「当事者」だから、「第三者」には該当しない。

>以上の事例に追加して丙がさらに丁に債権を譲渡し、甲が丙との契約を解除した場合
丁は以上の事例と同じく、債権者であって、乙の解除を主張する「当事者」だから、「
第三者」には該当しない。

以上の事例に対して、545条1項但書が問題となるのは、
甲の丁に対する債権(仮にX債権)について、甲が乙に債権譲渡をして、乙が
さらにこれを丙に譲渡した。しかし、乙が代金不払いをしたので、甲が甲乙間
の債権譲渡契約を解除した場合に、丙は545条1項但書「第三者」に該当するこ
とを主張して、X債権の帰属を主張できるか
というもの。

X債権を不動産に置き換えると、丙は問題なく545条1項但書の「第三者」に該
当するよね。

84 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 13:47:48.48 ID:???
あ?いやいいのか。同じことだった

債権の上に設定する権利(=賃借権に対する抵当権、転借権)は「第三者」
に該当しないと考えられている一方、物権の上に設定する権利(所有権に対
する抵当権、地上権)は「第三者」に該当するんだよな

85 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 15:26:08.54 ID:???
解除には遡及効があるので解除前の第三者は545条1項但書で保護される。
賃貸借契約には遡及効がないので545条1項但書の適用の前提を欠く。
これを545条1項但書の趣旨からさかのぼって説明する。

86 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 15:55:17.11 ID:???

その理屈だと転借人は当然保護され、新たな賃貸借契約が成立することになる。


87 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 16:16:21.09 ID:???
>>59
これの結論はどっちなの?

88 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 17:23:31.57 ID:???
>>84
だから、545条1項の「第三者」に該当するか、で取り上げるべきは
>>83の前段ケースではなくて、後段ケースだろ?

たしかに、前段ケースも545条1項の第三者に該当するか、という話はあるけど
それと対比するならば、物権自体が消滅したような場合だろ?

物権自体が転々と譲渡されたのだから、前段ケースと対比するのが筋。


89 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 17:36:42.22 ID:???
http://lawschool.blog19.fc2.com/blog-category-16.html

90 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 17:42:44.99 ID:???
>>59
>>87

>>この場合、登記を備えるXはYに対抗できますか?

最終的な状況としては、A→Y、A→Xの二重譲渡のように見えるが
特に取消その他で遡及効が生じた場面ではないし

X→A→Yと土地所有権が移転していることに着目すれば
XとYは前主・後主の関係にあり、当事者類似の関係となるから、YにとってXは「第三者」(177条)にはあたらない

よってYが自己の土地所有権をXに主張するには、登記は不要である

つまりXは登記を持っててもYに対抗できない






91 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 17:57:49.95 ID:???
90補足

要するに
X→A→Yの時点で、Yは当事者間では確定的に土地所有権を取得し、
「第三者」(177条)でないX、Aに対してはそのことを対抗できるから
A→Xへの譲渡は、この結論に影響しない

ほとんど参照なしに書いたから何か違う判例・学説があるかも知れん

92 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 18:23:44.31 ID:???
90補足2

とすればXの保護が問題となるが
X→A→Yの時点で、Yは当事者間では確定的に土地所有権を取得しているから
A→Xは所有者Yの土地のAによる他人物売買となるから

XはAに対し、善意なら解除および損害賠償責任、
悪意なら解除のみ(ただし債務不履行責任の追求の余地あり)を主張できる


93 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 18:25:43.47 ID:???

Aに一度売って買い戻したX。Xは登記を具備した。
買い戻す前にAから不動産を買い受けたYはXに対して、不動産の引渡し請求できる

ってこと?
同一不動産の買戻しはダメってことになるぞ


94 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 19:03:28.14 ID:???
山中康雄先生の「解除の効果」を読みたまえ。
大学の図書館なら置いてあるだろう

95 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 21:53:20.56 ID:pFMrjFYc
>>59
>土地を所有しかつ登記も備えるXがAに土地を譲渡したが登記は移転しなかった。
その後、AはYに土地を譲渡し、さらにはAはXにも土地を譲渡した。
この場合、登記を備えるXはYに対抗できますか?
それとも、一旦Aに登記を移転してからXに登記を戻していないので
XはYに対抗できないのでしょうか?

設問がおかしくない?1行目と4行目は矛盾していない?

登記がXのところにあり、最初から移転していなかった場合には、
91の回答でいいのでは。
第三者に対抗するためには、有効な登記である必要があり、
現在のXの登記は、物権変動を正確に反映していない登記であるから、
AからXに所有権が移転したことをYに主張することができず、
Xは第三者たる地位を取得することができないのでは。




96 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 23:17:51.78 ID:???
>>95
物権変動を正確に反映していない登記だと、何か問題ある?

これ、1.「 X -> A 」 2.「 A -> Y 」&「 A -> X 」だけど
4.「 X -> B 」とかがあったと仮定するとどうか

97 :氏名黙秘:2011/03/04(金) 23:43:29.06 ID:???
>>96
物権変動のついてそれを登記すると対抗できるってのが177条だろ。いまの所有者が誰かを対抗するわけじゃない。
X ->A -> Y の法律関係と、「 A -> Y 」&「 A -> X 」の法律関係のふたつがある。
前者はYは登記なくしてXに権利主張できる。前主・後主の関係だからね。でも直接XからYに中間省略登記はもとめられないってのがこの間の判例だろ。まああれはA -> Y は相続だったけど相続で駄目なら特定承継ならなおさら無理。
すると結局YはAに代位してX ->Aの移転登記を求めると共に、A -> Yの登記を求めることになる。
この場合代位対象を物権的登記請求権にすると所有権喪失の抗弁で潰れちゃうから、債権か物権変動を使うんだろうね。
Xも理屈的には同じだけど、Aの協力だけで登記をいって来てできるからYより有利かね。Yとしては早く仮処分する必要がある。
一方後者の関係は、A -> Xの物権変動についての登記がない以上、XもA -> Xの物権変動について対抗要件を具備していないから、それをYに対抗できず、XY共に双方対抗できない状態。だからこれはXYのにらみあいでおわり。背信的悪意者ならべつだけど。



98 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 00:01:11.05 ID:???
>>97
ブロック考えると
AからXへの請求の請求原因がAからYへの移転登記請求権(被保全債権は債権的登記請求権で組むのが安全か)債権者代位権と債権的または物権変動的移転登記の請求権
これについてはAからXへの譲渡はなんら抗弁にならないはず。

んでYからAへの請求に対してはAからXの移転登記がないから対抗要件具備による所有権喪失の抗弁は成り立たないから勝てる。
AとYは対抗関係にないから対抗要件の抗弁は出てこない。
ただ、債権的請求の方が対抗要件の問題にならないから無難かも。
以上は登記訴訟の話で、明け渡しだとXが占有してる場合、AをかませないでXからYへの直接の明け渡しが求められるのかが問題になるからもう少し複雑。

99 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 00:05:10.22 ID:???
>>98
> >>97
> ブロック考えると
> AからXへの請求の請求原因がAからYへの移転登記請求権(被保全債権は債権的登記請求権で組むのが安全か)債権者代位権と債権的または物権変動的移転登記の請求権

間違えた。移転登記請求権を被保全債権とする債権者代位権。


100 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 00:06:37.25 ID:???
XはYに対抗できると思う。
物権変動の過程を表示していないから駄目だというのでは
登記原因を真正な登記名義の回復で登記を得たものは
およそ第三者に対抗できなくなってしまう。

101 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 00:29:25.27 ID:GO1K9wAL
>>100
物権変動の過程を表示していないから駄目という意味は、
本件においては、Xは、Yに対して当事者の地位と第三者の地位を
兼ね備えていることになるが、登記を経ないと物権変動を対抗できない
ところ、AからXへの所有権移転の登記をXが経ていない以上、
Xが第三者たる地位をYに対して主張できないという意味。

102 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 00:31:32.15 ID:???
>>100
判例が認めるとされる真正な登記名義の回復はABCの順次譲渡、順次移転登記があったけど、AB譲渡が無効で順次移転登記が全部実体の伴わないものになった場合に、便宜上認めてるだけ。
この事例ではそもそもAとBCやBCからの登記をともなわない譲受人とは対抗関係じゃない。
それを登記簿上はCAの移転があったようにさせてそれらをあたかも対抗要件で処理したかのようにしただけ。
つまりABCAと登記簿上は譲渡があったことにしても、元からAに残存していた場合と権利の表示に大差ないという場合。
BやCから移転登記を伴わない譲渡があってもCAの移転登記で全部片付いちゃってまたAを起点に法律関係が構築されてくとこは一緒で、現在の所有者Aが名義人といて表示されていればよいケース。
べつに今の所有者がAであることを対抗しているわけじゃない。
今回はAB譲渡が無効な事例じゃないから、現在の所有者を表示すれば済む場合じゃない。

103 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 00:33:00.83 ID:???
まあまて、話を整理しようぜ
今回の
1 Xもと所有(登記)
2 X → A
3 A → X
4 A → Y
の事例において、

@ XYは対抗関係に立つか。

A 対抗関係に立つとした場合、1の登記は対抗力を有するか。

B >>96後段の事例

@>>97->>98は前主・後主の関係だという前提(で法律関係を論じている)だから、
@を対抗関係とみてAの話をしている>>100とかみ合っていない。

私見として、>>97は無効な登記=実体法上の契約が無効という論理だから採用でき
ない。つまり、1の登記が無効であるから、3の契約が実体法上無効という論理だ。
登記はあくまで対抗要件であって、実体法の動きを何ら規律しない。

したがって、2以下の契約が有効であることを前提とすると、XはAからの買戻し
による所有権取得を、YはAからの所有権取得を相争う関係に立つ。
したがって、@XYは対抗関係に立つ。しかし、Aむろん登記は無効だ

104 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 00:40:15.62 ID:???
>>103
> 1 Xもと所有(登記)
> 2 X → A
> 3 A → X
> 4 A → Y

> 私見として、>>97は無効な登記=実体法上の契約が無効という論理だから採用でき
> ない。つまり、1の登記が無効であるから、3の契約が実体法上無効という論理だ。

整理はわかりやすいけど、そんなことどこでもいってないぞ。
実体法上無効なら登記は無効だけど、その逆は真ならずってのは当たり前。

105 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 00:42:29.14 ID:???
>>101
だから、それが何故「物権変動過程」の登記である必要があるということだろう。

>登記を経ないと物権変動を対抗できない
ところ、AからXへの所有権移転の登記をXが経ていない以上、

ここ論理が跳んでいる。
>登記を経ないと物権変動を対抗できない
なぜ? 
「登記を具備しなければ」と言い換えても、177条には抵触しない

現在の物権状況を公示する要請と変動過程を忠実に反映する要請の二つの
要請のうち、取引の安全のために(実際は税法の要請もある)後者は追尾する役割という補充的なものだから
現在の物権状況が現状に合致している限り、対抗要件としての意味を認める
という解決もありうるはず。



106 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 00:49:19.24 ID:???
>>103

それからXYが対抗関係じゃないともいってない。前者の関係では前主後主だけど、後者の関係では対抗関係。対抗関係なのに双方対抗要件具備してないから双方対抗できないって話しになる。対抗関係じゃなければそんな話にはならない。
それからX元所有の登記は当然有効。ただ、Xの前主(Bとでもする)からXへの譲渡についての対抗要件に過ぎないからAを起点とする対抗関係にあるYに対する対抗要件にならないってだけ。
登記の有効性と対抗力を混同してないか。

107 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 00:50:39.27 ID:???
>第三者に対抗するためには、有効な登記である必要があり、
現在のXの登記は、物権変動を正確に反映していない登記であるから、
AからXに所有権が移転したことをYに主張することができず、
Xは第三者たる地位を取得することができない

え、これどーいう意味?X→Aに対する所有権喪失をYに対抗する関係
ってこと?Yは所有権喪失を争う第三者ってこと?
Aへの移転登記を欠く結果、前主・後主になるってか

108 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 00:52:03.39 ID:???
>>105
177条は「その」登記を具備しなければってなってる。
「基づく」登記が必要なのは177条の文字通りの解釈だろう。

109 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 00:52:15.87 ID:GO1K9wAL
>>103
>3 A → X
4 A → Y

これ、順番前後してるよね。
この場合であるなら、Yは、所有権復帰後に現れた第三者ということになるから、
登記の流用が認められるかもしれないね。



110 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 00:58:09.89 ID:???
>>109
抵当権の流用とは前提が違うから結論が同じとは限らないけどね。

111 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 01:00:24.43 ID:GO1K9wAL
>>107
101の方がわかりやすい。

112 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 01:05:23.44 ID:???
>>102
実務は広く真正な登記名義の回復を登記原因とする登記を認めている。

結局、最後は利益考慮の問題になると思う。
そして、XからAへの譲渡を解除した場合は、XはYに対抗できることに争いはないと思うが
譲渡と解除は法形式の差に過ぎないことからすれば
XはYに対抗できると考える方が利益考慮上いいのではなかろうか。

113 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 01:10:14.85 ID:???
>>106
95も登記の有効性と対抗力を混同してるように見える。
登記の有効性は、実体の存在と手続きの適正からなる。
んで対抗力は、登記の有効性に加えて、対抗関係にある物権変動との結びつきが必要ってこと。

114 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 01:13:04.79 ID:???
>>112
この間最高裁でABCの順次移転でAからCへの真正な登記名義の回復を原因とする移転登記否定されたよ。
あれなんかCはBの相続人なのに。

115 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 01:17:23.22 ID:???
>>112
あと、譲渡に遡及効はないでしょ。
むしろ遡及効が制限される解除後の第三者類似の状況だよこれは。

116 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 01:22:15.67 ID:???
>>115
うわ間違えた。撤回します。

117 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 01:23:15.44 ID:???
>>114
その判例は知らないけど、そのケースだと登記原因を相続か何かで
簡単に登記を移転できるから認めなかったのかな。
商業登記もそうだけど、登記法に関しては判例と実務が乖離しているのかな。

118 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 01:24:25.99 ID:???
>>114
最高裁を勘違いして誤解する痛い奴。判例を示せ。

119 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 01:40:16.63 ID:???
>>118
http://matimura.cocolog-nifty.com/matimulog/2010/12/arret-db99.html#more
ほい。

120 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 01:52:55.03 ID:GO1K9wAL
>>112
自分も本件の場合の買戻しは、解除と近いのではないかと最初考えたのだが、
むしろ、合意解約、さらには、転貸借している場合の賃貸借契約の合意解約に
近いのではないかと思った。それは、解除の場合には、XA間には利害の先鋭な対立が
あるのに対して、合意解約の場合には両者の間に先鋭な利害の対立がなく、買戻しの
場合も、両者の間に先鋭な利害の対立がないと思われるからである。
それで、AからXへの所有権移転の登記をXが経ていない以上、 Xが第三者たる
地位をYに対して主張できないと理論構成し、YはXに対して登記なくして対抗できる
と構成したのだが。



121 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 02:09:22.74 ID:???
>>120
なるほど。
そのような考えも十分成り立ちますね。

ただ、転貸借の事例で判例は債務不履行解除は賃貸人は転借人に対抗でき、合意解除の場合は対抗できないとしていますが
学説からは債務不履行解除と合意解除は紙一重で、わざと賃借人に債務不履行をしてもらえば
合意解除を債務不履行解除に持っていけると批判があるとこです。

この事例においても、仮に、AからXの譲渡をせず、わざとAに当初のXからAへの
譲渡につき債務不履行をしてもらえば、XはAへの譲渡を債務不履行解除ができ、Yに対抗できます。
それとの均衡から、譲渡と解除は同じように扱うべきではないでしょうか。

結局のところ、Yは登記のないAから購入し、その後も登記を備えなかったのであるから
Xに対抗されても仕方がないような気がします。

122 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 04:51:31.43 ID:wxdGqpGV
>>121
>結局のところ、Yは登記のないAから購入し、その後も登記を備えなかったのであるから
Xに対抗されても仕方がないような気がします。

これに対しては、Aに対して誠実に債務を履行しなかったXが、その後、
Aに登記がないのに、Aから登記を備えなかったYに落ち度があると
主張しても、その主張する資格は、ないと思われますが、どうでしょうか。



123 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 06:21:17.53 ID:???
司法試験には出ないよね

124 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 06:45:09.96 ID:???
>>122
それは、条件の付け加えになってしまうと思うし、
それに、XはAに対しては不誠実だと言えてもYに対しては
不誠実とは言えないので、Yの落ち度を主張することに問題はないと思う。

>>123
解除と登記は頻出論点では。
何年か前、新旧両試験の論文に同時に出されていたな。
新は不動産、旧は動産で。
本試験だとこの事例に危険負担や賃貸借や債権譲渡が絡んでくるかも。

125 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 09:56:05.25 ID:???
判例や学説で触れてるのがなければ
筋が通ってたらある程度自由な法律構成で許されるはず
>>59はローの課題か何かだろう


126 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 10:56:26.22 ID:???
僕の質問にも答えていただければ幸いです。

不動産の売買契約において、
@ 売主Xの代金不払いを理由に買主Yが契約を解除した。
A 不動産に瑕疵があり、契約の目的を達成できなかったので、Yが契約を
解除した。
この場合、債務不履行時に不動産の価格が1000万円であったが、解除権行使
時には、(1)1500万円になっていた場合、(2)1億円になっていた場合に、
@(1)、@(2)、A(1)、A(2)でYはいくら損害賠償できるでしょ
うか。XはYに1円も代金を支払っていないとします

127 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 11:03:00.17 ID:???
解除原因はXの引渡し履行遅滞で

128 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 11:29:28.05 ID:???
「デパートなど一般に公開されている建物への侵入については、通常の態様である限り包括的承諾の範囲内であるから犯罪を構成しない」
という見解が、さらに錯誤に基づく承諾の論点に繋がらないで論証されるのはなぜですか?

129 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 11:36:56.08 ID:Uy8pONAc
>>124
>それに、XはAに対しては不誠実だと言えてもYに対しては
不誠実とは言えないので、Yの落ち度を主張することに問題はないと思う。

本件においては、X→A→Yへ譲渡されていることから、XとYの関係は
Aを起点として、前主・後主の関係にあり、当事者と同様な関係がある。
この関係は、その後、AからXに本件不動産が譲渡されたときにも消滅しない。
また、Yが登記できなかったのは、XがAに登記手続きを怠っていたのであるから、
Xが、Aに対しては不誠実だと言える場合には、Yに対しても、不誠実とは
言えるのではないだろうか。

130 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 11:38:59.53 ID:???
包括的承諾は事実を認識することを要件としないから

131 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 13:49:22.78 ID:???
4月からロー生になります。
選択科目をどれにしようか色々と調べてますが、ますます悩みが深くなります。
選択科目は、倒産、経済、租税で迷っています。
倒産法…
条文が多く、難しい
教材は多い
足切りも多い

経済法…
条文は少ない
本試験の問題は当たり外れアリ

租税法…
条文そのものは複雑
試験範囲は少ない

個人的には、実務で役に立つから等は考えず、負担が少ない選択科目をとるつもりです。
倒産、経済、租税を実際に学習された諸先輩は、各科目について、どのような感想をお持ちでしょうか?


132 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 14:07:25.34 ID:???
国際公法が最高

133 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 14:37:41.59 ID:ogpz5f7E
国際公法ですか、、、

134 :学部一年ベテ志望:2011/03/05(土) 15:49:29.83 ID:???
>>126
瑕疵担保は損害賠償の範囲に確実に転売できる等の特段の事情がない限り履行利益は損害賠償に含まれない

135 :学部一年ベテ志望:2011/03/05(土) 15:55:31.43 ID:???
>>131
うちの弁護士の先生が言うには
どうせ興味がある科目(実務で使うのも含)は試験が終わってから勉強する時間あるから勝手に勉強できるし、試験には学校に良い教授がいる科目にすれば良いとおっしゃっていた

参考になればと書いてみた



136 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 15:58:47.58 ID:???
>>131
倒産法が楽勝。
制度理解さえできていればこなせる科目。

137 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 16:29:14.99 ID:???
>>131
負担が少ないと言うことでいえば、国際私法も楽だね。メタな法律なので独特の面白さがある。
負担だけで考えるなら、国際公法、国際私法、環境法だろうね。

もっとも、倒産法や租税法は、取引法全般を上から眺めるタイプの科目なので、
取っておくと視野が広がるというメリットはあるよ。

>>59
「不動産登記の公示対象は、物権の所在ではなく、物権変動である」という考え方の方が
一般的だし、理論的だとは思うが、>>59でもそれを硬直的に貫き、Xを負けさせるのは、
解除の場合との均衡を考えても、ちょっとムリじゃないか?

登記申請には手間も費用(税金等)も掛かることを考えれば、
既にX名義の登記があるにも拘らず、AX間の2度目の売買のときに、
「X→A」「X←A」の2つの登記をしなければXは保護されないとするのは、
実務的にはちょっと堪えられない結論ではないかなぁ。

138 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 16:55:54.56 ID:???
>>59
そもそも対抗要件としての登記となるかが問題となっているのに
なぜ物権変動の過程を問題にしているのかがわからん

139 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 17:23:46.62 ID:???
>>137
今回はXAYの順次譲渡の関係ではYがXに優越するし、AXAYの二重譲渡では対等当事者だろう。それぞれ物権変動の公示がないから。
遡及効によって公示のない物権変動も、物権変動のない公示も共に存在しない解除の場合と結論の平仄を合わせる必要があるとは一概には言えないと思うけど。
解除前の第三者だとしたら、権利保護要件(判例じゃないけど)がないから、Yには遡及効が及んで不完全物権変動もないし、登記を信じて買ったという信頼もないからXより保護してやる必要はない。
解除後の第三者だとしたら、登記も所有権もないAから買ったYをXより保護してやる必要はない。
でも今回はYは不完全にしろ所有権もってるわけだからね。
真正の登記を期待できるのにこれをを懈怠したXが勝てなくてもいいんじゃないの。金なきゃ仮登記もできるわけだし。
金があっても登記ができない解除の場合とは違うと思う。
ただ、XがYに負けるわけじゃなくて、早い者勝ちになるだけだし。

140 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 17:38:33.77 ID:???
21年刑事系38問エの解説から疑問に思いました。
判例によれば、刑事事件の被告人たる法人が合併により消滅した場合
公訴棄却するとされていますが、それだと巨額の脱税をして起訴されても
合併すれば逃げどくになってしまうのではないでしょうか?

141 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 17:42:26.38 ID:???
>>140
両罰規定って知ってるかい?

142 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 17:43:53.69 ID:???
>>139
あなたは合格者?
非常に読みづらいのだが、よく読むときちんと書いている。
しかし、受験生なら危うい。

143 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 17:46:39.63 ID:???
何がどう危ういのかを書かなければ意味が無い

144 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 17:55:24.17 ID:???
すいません。質問です
 被相続人甲 で相続人ABCDがいたとします。
 相続人A相続放棄しました。
 その後BCDが遺産分割で揉めたとします。
 
 被相続人甲の相続財産の中に被保険者をC受取人甲
 貯蓄型生命保険がありました。

 その後何年か経過してC死亡の場合。

 死亡保険金の受取人は甲ですが、死亡しているため
 相続人ABCDに移る。Aは放棄、しているため
 相続人はBCDであるが、Cが死亡しているため
保険金の受け取りはBとCはそれぞれ1/3+1/9 A1/9 
 でOKですか?
 

 



145 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 18:24:33.49 ID:???
>>141
取締役に財産なければ同じでは。

146 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 18:34:51.07 ID:???
>>145
法人には罰金しか科されないけど、取締役には自由刑が科されるんだけど。

147 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 18:52:36.36 ID:???
>>146
それは別の問題だと思う。
国の借金が1000兆円もある現在、少しでもお金を回収しないと。
先進国の中で日本ほどGDPが伸びていない国はないし、日本ほど
国債のランク付けが低い国はない。
国民一人当たり1000万円の借金がある現実を直視しないと。

148 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 19:23:17.49 ID:???
罰金は罰であって、
国の財政政策とは原則
切り離して考えるべき。

149 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 19:31:18.39 ID:???
租税債権の回収と刑事罰を混同するな

150 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 19:48:19.94 ID:???
租税債権を回収するために刑事罰を科している。
あくまでも目的は租税債権回収であり、刑事罰はそのための手段に過ぎない。
その目的と手段の関係を見失ってはならない。

151 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 19:59:22.99 ID:???
租税債権については合併後の会社が債務を承継するから、その法人財産に強制執行すればOK
前取締役に対する任務懈怠責任追及で、個人資産への強制執行Ok

罰則はこれにプラス制裁目的で債務をさらに課すんだろ?


152 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 22:18:25.17 ID:???
>>66
>21年民事系32問イ
>婚姻適齢に達しない者がした婚姻でも、その者が婚姻適齢に達した時は、
>当該婚姻の取り消しを請求することができない。
>何度読んでも間違いとしか読めないけどなあ。

旧司時代、知識は豊富にあるのに、なぜか択一に合格しないベテラン受験生がいた(俺ではないぜ)。

彼は、択一の問題を深読みしすぎて、肢の例外を考えたり、自分で勝手に条件を付け加えて考えたりしていた。
しかし、彼は「択一は原理・原則を聞いている。」ということを知って、初めて択一に合格することができた。

要するに、司法試験は旧司も新司も、特に限定するような文言(「必ず」「常に」「〜できることはない」「〜できないことはない」など)がない限り、
「原則」を聞いている、ということが一種の不文律となっている。

だから、「心裡留保は有効である」「詐欺による意思表示は、取り消せる」などの肢が出たときは、これらは「原則」だから正しいと判断する。

その肢は745条1項で「原則」だから正しいと判断する。この肢には「常に」などの文言がないから、2項の「例外」は考慮しない。


153 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 22:57:58.94 ID:???
原則が大切という意見には同感だが
745条1項と2項本文が果たして原則例外の関係かというと疑問に思う。
条文の書き方からするとどちらも原則で、2項ただし書きが例外
という風に読める。
本人訴訟の準備書面を読むと主語が抜けていて状況が把握できないという話をよく聞くが、
いくら試験問題でも主語を省いて出題するのはどうかと思う。

154 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 23:02:59.48 ID:???
問題及び正答が公表されるようになった直近10年くらいの旧試過去問では、そんな二義を許す肢はほとんどないだろう。
昭和の過去問はそういうアバウトなのが多かったけど。
その新司の肢は作問者がぬるいと思うよ。

155 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 23:22:16.11 ID:???
>>142
確かに読みづらい。
最近答案なんて書いてないし、タブレットからだから推敲も面倒でやってないしなぁ。

156 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 23:34:14.17 ID:???
おっさんどものノスタルジーいらね

157 :氏名黙秘:2011/03/05(土) 23:52:50.83 ID:???
そんな不文律聞いた事が無いし
助詞も満足に正しく使えない人が、ンな例まで引っ張り出して、根拠の無い断定をしてくれてもなあ…

158 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 00:09:54.62 ID:???
信じたくなけりゃ信じなくていいぜ
それで落ちても俺の知ったこっちゃないしなw

159 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 00:33:59.77 ID:???
>>153
>>745条1項と2項本文が果たして原則例外の関係かというと疑問に思う。

じゃあ俺の主張する「択一は原則として原則で解く」法理wを否定したり、
この法理を肯定しても、745条1項と2項本文が原則例外の関係はないと仮定するとしても、

21年民事系32問イは745条1項の内容そのものだけど、
それでは同条2項があるからこの肢は「誤っている」と判断すれば、
745条1項自体が「誤っている」ということになるわけだが、それは条文解釈としては行き過ぎではないか

辰巳の過去問集を見ると、この問題は65%の正答率だし、さほど不適切とも思われないが


160 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 00:44:27.58 ID:???
>>159
何が言いたいのかさっぱりわからん。
それにあの問題はアが有名なひっかけなので正答率が65%しかない
ことの方がむしろ驚き。

161 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 00:48:09.73 ID:???
ああやっとわかった
745条1項が不適齢者以外で、2項が不適齢者のことで
問題では主語が抜けてるというわけか
じゃあ問題が悪いわ

162 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 00:57:44.04 ID:???
>>161
不適齢者以外とは何でしょうか?

> 1. 第731条の規定に違反した婚姻は、不適齢者が適齢に達したときは、その取消しを請求することができない。
第731条は「男は、十八歳に、女は、十六歳にならなければ、婚姻をすることができない。」であるから、
これは不適齢者が婚姻をし、その後かかる者が適齢に達した場合の事

> 2. 適齢者は、適齢に達した後、なお三箇月間は、その婚姻の取消しを請求することができる。ただし、適齢に達した後に追認をしたときは、この限りでない。
仮にここでいう「適齢者」が適齢に達した後に婚姻を行った者である場合、後続の文言と矛盾する為、これはありえない
適齢に達する事が出来るのは不適齢者のみであり、
ここでいう「適齢者」は「適齢に達する前に婚姻を行い、その後適齢に達した元不適齢者」でしかないと考えられる


また、21年民事系32問の各肢は「条文」ではなく「記述」であり
「条文」ならば745条1項だけでなく2項も合わせ法全体で整合性を保てるが
「記述」としてはここで完結している為、やはり不適切と思われます。

163 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 01:07:19.20 ID:???
パパとママに14歳の歳の娘がいたが、無責任な男(18歳)と結婚してしまいました。
娘は15歳になったとき、パパとママは745条1項で取り消すことはできないが、
娘は14歳のバースデーから3か月間取り消すことができるんだよ

パパママが不適齢者以外

164 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 01:09:23.50 ID:???
>>162
君も何が言いたいのかよくわからん。
ただ、この程度の不適切な問題は新旧問わず過去何度もあった。
司法試験委員会が明確に出題ミスを認めたのは「自立」と「自律」の違い
に関する問題だったが、年に1問くらいはおかしな問題があるのも事実。

165 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 01:12:01.08 ID:???
>>164
「自立」と「自律」の違いに関する問題だったが
        ↓
「自立」と「自律」の違いに関する問題が初めてだったが、それ以後も

166 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 01:12:57.17 ID:???
原則は1項で、2項が例外というのも成り立つと思うけどなあ。
不適齢婚は認識能力の低い未成年を守るという法政策だから、婚姻適齢
になった後に婚姻を継続していれば、取り消せない(1項)。ただし、
当事者には3か月間これを延長した(2項)
とね

167 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 01:18:08.45 ID:???
パパとママに4歳の歳の娘がいたが、無責任な男(18歳)と結婚してしまいました。
誰も取り消しをしなければ4歳の娘は単独で完全に有効な法律行為ができる
ということで合っていますか?


168 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 01:20:28.09 ID:???
婚姻意思を欠くから取り消しうる婚姻ではなくて無効な婚姻とされるだろう

169 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 01:27:16.71 ID:???
>>163
3段落目15歳だね

>>167
まあそうなる。748条1項が遡及効を否定してるのは、成年擬制による契約
を無効とすると取引安全を害するから。
でも婚姻は740条に基づいて市役所とかで戸籍を照会すると思う。
とすると、744-745条は戸籍を偽造したり、確認できない事例に限られるな

170 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 01:29:56.68 ID:???
>>168
婚姻意思は問題としない趣旨でしょ。

でも婚姻意思を欠くと無効だね。
まあ、その方が納得できる結論かな

171 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 01:48:11.97 ID:???
でもまあ745条1項とほぼ同じなんだからこれは正しいとしろってわかるわな
結局空気読むことができなきゃダメってことだな
じゃあやっぱり間違った奴が悪いわ

172 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 01:54:42.13 ID:???
>>163>>169
お前ら大丈夫か?
15歳ではなく16歳だろ。

173 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 04:57:05.17 ID:???
法学検定試験の民訴の肢で「原告が被告を相続する」という表現があったのですが一般にこういう表現は使うものでしょうか。
たとえば民訴の論述式の試験でこういう表現をした場合、採点者にその意味が伝わるのでしょうか。

174 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 09:31:43.66 ID:DM40LW9H
他にどうかけと

175 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 09:37:51.53 ID:???
新司法試験ってローを修了してからじゃないと受けられないようですが、
完全に修了してからじゃないと受けられないんですか?
就職活動みたいに卒業見込みの時点でできたりしませんか?
つまり、最速でも院の2年+1年が大学卒業後にかかるんですか?

176 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 09:46:21.69 ID:???
>>174
言葉に対する感性の鈍い奴だなあw

>>173
気持ち悪い表現だが、二義性はないので、意味は伝わる。

「抽象的な主体や地位」が「相続する」のって
なんか変って思ったんだろ。
 君は良いセンスをしている。





177 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 12:28:42.42 ID:???
>>176


178 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 12:40:47.15 ID:???
>>175
卒業見込みの段階(12月くらい)で出願して、翌年5月受験が最短です。
9月発表で受かってればその年の11月くらい?から修習を受けれます。

179 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 12:58:00.50 ID:???
>>175
当然卒業見込みの段階で就活もできます。

180 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 13:13:21.95 ID:???
司法試験って三振があるから毎年受けるものではないんですか?
5年のうち1年目3年目5年目とかで受けていくんですか?

181 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 13:34:34.05 ID:???
東大、慶大、中大ロー受験するときのTOEIC、TOEFLの点数って1年の時のものでもいいんですか?

それとも2年以内とかですかね

182 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 13:47:39.56 ID:???
ここに全部書いてある

http://www.itojuku.co.jp/06hoka/shiken/14275.html

183 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 17:13:41.14 ID:???
>>177
例えば、
取締役が代表取締役を相続した,国務大臣が内閣総理大臣を相続した
これらは、「機関が機関を相続した」というもの。
「機関が機関を相続するという表現」は、素朴に考えれば、「変な理屈だし」気持ち悪い。

同じように
原告が被告を相続したというのも「一定の地位が一定の地位を相続した」という響きをもつ。

無論、「原告が被告を相続した」という表現で言わんとすることは、
「原告である具体的な人間Xが、被告である具体的な人間Yを相続した」ということである。

「原告が被告を相続した」というのは、
「訴訟が終了するかどうか」という論点に意識が引っ張られる結果、XとYの属性を強調しすぎた表現になっているということ。

その意味で気持ちが悪いと言った。
ただし、二義性はない表現なので、「そのような表現」でも
読む側は、理解してくれる、ということ。




184 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 17:28:55.19 ID:???
機関とか地位が相続するという表現が気持ち悪いのなら、
子が親を相続するというのも気持ち悪い表現で使わない方がいいのかな?

185 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 17:56:25.35 ID:???
>「原告が被告を相続した」という表現で言わんとすることは、
「原告である具体的な人間Xが、被告である具体的な人間Yを相続した」ということである。

これの何が問題なのか


186 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 17:59:47.51 ID:???
>>185
そこは問題はなくて、そのような意味であるのに「原告が被告を相続した」のように表現するのは、
論点に引っ張られて属性が強調されてるから気持ち悪いと言っているんじゃないか?

187 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 18:03:06.17 ID:???
属性が強調されていると読むこと自体が論点に引っ張られている

188 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 20:50:43.44 ID:???
伝聞法則に於ける白鳥事件について教えて下さい

判例は、「白鳥は逝って良し」という発言の有無自体を主要事実と考えるから
証人が法定で供述する当該発言の有無については証人尋問できるから非伝聞とするんですよね
でも「白鳥は逝って良し」という発言は、被告人が殺人(主要事実)に向けた
動機的な間接事実を推認する間接証拠だから、発言の有無ではなくて
発言の真意が問題になるのではないですか?
そして発言の真意を問題とするなら、伝聞になると思うのですが
間違っているでしょうか

189 :188:2011/03/06(日) 21:04:25.91 ID:???
すいません間違えましたので無視して下さい

190 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 21:09:20.52 ID:???
「白鳥はいってよし」「白鳥は殺してもいい奴だな」「白鳥は死ぬべし」

動機を立証するならば、どの発言でも良い。とすると、発言の内容の真実性は問題となっていない

191 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 21:27:40.89 ID:???
民法の質問です。
転質権の法的構成について、質物再度質入説を前提としての話。
あくまで、理論の話(途中過程の理屈を理解する話)です。

質物再度設定説によれば、被担保債権とは切り離されて
質物が再度質入れされることになるので、
原質権の被担保債権は転質の効力を受けません。

そこで、
質権設定者が原質権者に弁済することはできるはずです(期限の利益を放棄するなどして)
そうすると、転質権者が有する転質権は消滅するのですか?

つまり、親ガメがこけたら子ガメもこけた、みたいに。

道垣内(大昔の本・クロスタライズドシリーズ)には、そう書いてあったのですが
理由は書いていません。

で、現在の質物再度質入説はその不都合を手当てするために、
債権の譲渡通知の規定をこ類推するのだと。
この類推の理屈は分かるのですが・・・

上記の(弁済により)
原質権消滅→転質権も消滅するという
ことの(つまり、途中過程の)理屈が分かりません。

この点についてご教示ください。

192 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 21:49:37.99 ID:???
>>190


精神状態の供述として非伝聞とするのが通説だと思うが

他方で、これらの会話から共謀の事実を証明するのならば、その発言自体が犯罪事実として要証事実となり非伝聞

193 :181:2011/03/06(日) 22:07:43.45 ID:???
>>182
TOEIC、TOEFLに関する記述はないようなのですが…

194 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 22:36:10.83 ID:???
>>192
精神状態と間接事実はどっちでも説明がつく場合が多い。
共謀は内心の意思の状態だから、発言が犯罪要素になることはないと思うよ。

195 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 22:37:24.73 ID:???
>>194
あ、謀議行為を共謀の要素とする説なら別だけどね。

196 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 22:47:38.61 ID:???
内心が犯罪要素になることは普通。>故意

197 :氏名黙秘:2011/03/06(日) 23:26:08.03 ID:???
>>196
じゃあ殺人罪は殺してやるって発言しないと成立しないの?
殺してやる発言は殺意という犯罪構成要件要素の間接事実でしょ。
共謀も内心と考える以上はそこは一緒。

198 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 00:04:49.64 ID:???
「殺してやる」という発言は何を立証するための証拠となるの

199 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 00:08:45.80 ID:???
>>198
殺意なり共謀なりの間接事実または情況証拠でしょ。
犯罪構成要件要素ってのはそれがないと犯罪が成立しないことになるけど、殺してやる発言がなくたって殺人罪やその共謀共同正犯は成立しうるから、その発言は犯罪要素じゃない。

200 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 00:16:33.86 ID:???
>>199
犯罪事実を、判決に書かれる「罪となるべき事実」と考えたうえで、犯罪構成要件該当事実以外も含む(例えば殺人罪の罪となるべき事実は動機も書くことが多い)と考え、要証事実も広義の意味に取れば間違いじゃないけどね。
でも普通犯罪事実っていったら犯罪構成要件該当事実をいうんじゃないのかな。そうすると要証事実も狭義の意味と考えるのが自然だよね。まあ、広義の要証事実でも矛盾はしないけど。狭義を包含するから。

201 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 01:03:29.27 ID:???
全然関係ないけれど、人を殺したことがないのに殺人罪を立証する検察官かわいそうだよね


202 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 01:04:08.43 ID:???
司法試験って三振があるから毎年受けるものではないんですか?
5年のうち1年目3年目5年目とかで受けていくんですか?

203 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 01:04:46.64 ID:???
人を殺したことがないのに殺人罪を立証される被告人の方がかわいそう

204 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 01:05:29.47 ID:???
なんで?考えたくもないであろう事を職務上考えさせられるから?

205 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 02:23:41.51 ID:???
>>202
卒業後5年内なら、自分の好きなようにうけていい(出願はそのつど自分でする必要がある)
1年目から連続して受ける人が多いが、1回受け控えて2年目から、また受け控えてとかもできる。

206 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 04:17:00.61 ID:???
どなたか>>191をよろしくおねがいします。


207 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 04:29:08.47 ID:???
唐突なのですが、取消しの取消しって出来るのでしょうか?

208 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 04:31:37.58 ID:???
取り消しは取り消した時点で無かった事になるから、再契約とかしか無いんじゃね

209 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 07:03:55.94 ID:???
アホ発見

210 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 08:04:27.66 ID:???
>>205
制度的なことは知っています
実際にどういうペースで受けていく人が多いんですか?
初年度から3年連続で受けてしまう人が多いんですか?

3回落ちてまたローとかは絶望的なので、事実上チャンスが3回しかないみたいなもんなんですか?

211 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 08:28:52.36 ID:???
リスクが怖いならこの業界やめな

最終的にはリスク&リターンの自営業なんだからな

212 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 09:13:04.19 ID:???
>>210

【新司時代の採用基準】

東大・京大卒&東大・京大ロー卒/一発合格    →「申し分なし、即採用」
同上             2,3回目合格 →「学歴あるけど合格率が旧司の10倍あるのに一発じゃないのは・・・。採用候補程度」

無名大卒・東・京ロー卒・一発合格    →「学歴ロンダ臭いが一発合格ならまあいいか。採用候補入り」
無名大卒・東・京ロー卒・2,3回目合格 →「完全に学歴ロンダだろw 不採用」

東・京大卒・無名ロー卒・一発合格    →「ローは所詮関係ないかもな。採用候補入り」
東・京大卒・無名ロー卒・2,3回目合格 →「昔は頭良かったが今は衰えてるな。不採用」

無名大卒・無名ロー卒・一発合格    →「まぐれ合格だろw 不採用」
無名大卒・無名ロー卒・2,3回目合格 →「アホか。氏ね。マジキチ。不採用」

社会人経験者・有名企業・若手      →「一念発起してよく頑張った。社会人経験はメリット。採用候補入り」
社会人経験者・無名企業or年寄り    →「一発逆転狙って弁護士目指したのか。そう世の中甘くねーぞ。不採用」
社会人経験なし・年寄り        →余生を大切に



213 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 09:36:06.04 ID:???
【菊間とベテの異同について】 Aランク 改訂第2版(時系列順)

大卒後、放送界に入ったのが菊間     大卒後、法曹界に入ろうとしたのがベテ

カタカナの民放にいたのが菊間      カタカナの民法を読んでたのがベテ

カタカナの方の会社だったのが菊間    カタカナの会社法だったのがベテ

フジアナだったのが菊間         目がフシアナだったのがベテ

周りがアナだらけだったのが菊間     勉強が穴だらけだったのがベテ

仕事してて、墜落しちゃったのが菊間   仕事してなくて、つい楽しちゃったのがベテ

落ちて九死に一生を得たのが菊間     落ち続けて旧司に一生を捧げたのがベテ

フジの10階にいそうなのが菊間      富士の樹海にいそうなのがベテ

有名人の知り合いが多いのが菊間     ゆうめいとの知り合いが多そうなのがベテ



214 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 09:38:12.54 ID:???
「大宮法科」に行ってたのが菊間    「おみゃあは阿呆か」と言われてそうなのがベテ

スタン・百選を愛用してたのが菊間    スタン・ハンセンの方が好きそうなのがベテ

1日司法の勉強ばかりしてて合格したのが菊間  旧司法の勉強ばかりしてて合格しなかったのがベテ

合格答案を書いていたのが菊間      合格答案を欠いていたのがベテ

修習に就けたのが菊間          収拾がつかないのがベテ

「修習生」と言われるのが菊間      「就職せえ」と言われるのがベテ



215 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 09:40:40.72 ID:???
【増補】 

テレビに出演してたのが菊間         予備校に出捐してたのがベテ

退職後、予備校本も使ってたのが菊間     退色した予備校本を使ってたのがベテ

勉強に専念して受かったのが菊間       1000年勉強しても受からないのがベテ



216 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 10:28:56.28 ID:???
>>194

>>共謀は内心の意思の状態だから、発言が犯罪要素になることはないと思うよ。

いやいや、発言が共謀の構成要素として要証事実になりうる。共謀が内心の状態だとしても、関与者の発言によって共謀が形成されていくのだから、発言各々が要証事実となる。
この点は特に学説上争いがない(少なくとも自分の手元にある文献(酒巻大澤など)では)と思うが

217 :207:2011/03/07(月) 11:07:19.56 ID:???
「取消しの取消しは出来ない」ということが、頭に残っているのですが、これって不正確でし
ょうか?
まず、詐欺や強迫によって取消をしてしまった場合には取消しできてよいはずですものね。
120条には、制限行為能力者も単独で取消しが出来るとされていて、これについて制限行為
能力者は制限行為能力であることを理由にして取消しの取消しを出来ないという意味でしょう
か?


218 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 11:11:30.38 ID:???
形成権行使も意思表示だろ

219 :207:2011/03/07(月) 11:41:06.16 ID:???
取消の取消はできないというのは、法律関係が複雑になるからと思っておりました。
そして、解除についても同様の理由で、解除の取消しは出来ないと思っておりました。
しかし、詐欺強迫によって解除の意思表示がされた場合には、取消されていいはずですものね。
解除については、無理由でできる撤回は出来ない(法律関係が複雑になる)のであって、詐欺
強迫等の理由がある場合には、別ですよね。

私は、法律関係が複雑になるということで一般化しすぎて、取消しや解除についての取消しを
認めないという風に硬直的に考え過ぎていたでしょうか?

220 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 11:56:34.24 ID:???
取消しを取消すことは法律関係は複雑ではないし(移転登記除く)、
それよりも強迫されたりして契約を解除させられたり、時効を援用させられたりした
者を保護する必要がある。
場合によって、あんまり法律関係が複雑になるなら、信義則を持ち出して禁止すればいい



221 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 13:25:02.53 ID:???
>>212
それ超名門事務所の話ですか?

222 :207:2011/03/07(月) 13:30:27.41 ID:???
>>220
ありがとうございます。
よくわかりました。

223 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 13:45:32.40 ID:???
>>221
東大・京大・(旧帝)・早慶中
こいつらが合格者の9割くらいだから、別におかしなことではない

224 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 13:49:33.37 ID:???
【増補】 

柔軟な思考ができそうなのが菊間       十何年試行錯誤してそうなのがベテ

全盛期過ぎてから勉強を始めたのが菊間    前世紀から勉強を始めたのがベテ

一日15、6時間勉強したのが菊間       一日中ゴロゴロしてたのがベテ

受験生を励ましたのが菊間           受験生でハゲ増し続けてそうなのがベテ

ベテに嫉妬されてそうなのが菊間        菊間にSHIT扱いされてそうなのがベテ



225 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 14:15:59.21 ID:???
300万円のうち、130万円を超えて債務が存在しないことを確認する
との請求に対して、
300万円のうち、200万円を超えて債務が存在しないことを確認する
との判決はなぜ処分権主義に反しないのですか。
170万円の債務を超えて確認しているので、処分権主義に反するように思えます

226 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 15:08:33.26 ID:jm+8LyVn
すみません。民訴の質問です。

反訴は弁論分離されることって絶対ないんですか?
分離してはいけないと、漠然と思っていたのですが、
根拠条文ってないですよね?

227 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 15:13:11.36 ID:???
>>221
>>223の言うことはつまり、「でっちあげ」ということです。

もう2ちゃんは完全に当てにならなくなってますね。

228 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 15:23:23.74 ID:???
>>226
151条1項。分離できる
151条が原則で、これを禁止する規定がない限り(40条、41条等)、分離できる

229 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 15:26:51.29 ID:???
152条1項でだった

230 :226:2011/03/07(月) 15:58:07.55 ID:jm+8LyVn
早速ありがとうございます!

ただ質問の後に、辰巳の規範ハンドブック見たら、
反訴の弁論分離は許されないって書いてありました(359ページ)。
辰巳が間違ってるんですかね。
それとも「実質」許されないのでしょうかね…。

231 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 16:10:29.16 ID:???
230
学者の本何冊か見たけど、反訴で弁論を分離できないというものはない。(反訴でも分離できるとの記述はあった)
弁論を分離することが裁判所の訴訟指揮として違法となる余地はあるが、禁止されているわけではない。


232 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 16:16:11.48 ID:???
>>225
債務不存在確認請求は金銭請求訴訟の裏返しと言われている。
そのため、金銭請求訴訟の場合と同様に考えてよいとされる。
金銭請求訴訟で300万円の請求をした場合に、130万円の認容判決を出す
ことは処分権主義に反しない。
また、300万円の請求に、200万円の認容判決を出すことも処分権主義
に反しない。
その裏返しである債務不存在確認請求訴訟も同様とすれば、処分権主義
に反しない。
実質的にも、その設定事例というのは170万円は支払済であることの確認請求
とも言える。そうすると、170万円ではなく100万円支払済であることの確認
と考えることができるから、処分権主義に反しないと言えるだろう。

ただ、あなたの疑問は、確かに理解できる。
債務一部不存在確認請求の認容判決は、金銭請求の裏返しであるから執行力が
あるとされている。
つまり、被告(典型的には貸主)には、訴え提起段階では130万円の執行力しか
期待できなかったように思えるのに、判決では200万円の執行力が認められる。
この辺の違和感があるので、実務的には、債務不存在確認請求訴訟が提起されても、
多くの場合は被告側に金銭請求の反訴を提起させて、本訴は取り下げさせるように
訴訟指揮することが多い。これなら貸主が望外の利益ということにならないから。



233 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 16:26:23.66 ID:???
>>232
>債務一部不存在確認請求の認容判決は、金銭請求の裏返しであるから執行力が
あるとされている。

これは正しい?
何か省略していない?

234 :232:2011/03/07(月) 16:56:13.43 ID:???
お、そうだ。さんきゅー
執行力→既判力
に訂正する。

235 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 19:58:44.03 ID:pMc03Ii0
LECのテキストには、遺贈とは、遺言により相続人以外の人に財産の全部または一部を
無償で与えることをいう、と書かれていますが、
相続人に対して遺贈することはできないのでしょうか?

236 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 20:03:36.25 ID:???
>>235
相続人も受遺者となり得ますよ。

237 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 20:09:09.74 ID:???
>>236
素早い回答ありがとう。
LECのテキストは間違いが多いのでいまいちです。

238 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 20:41:19.05 ID:???
行政契約の当事者についてです。

事業委託などは別として、普通は一般私人とその相手方は、
行政主体とすべきですか?それとも、行政庁とすべきですか?

239 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 20:41:36.81 ID:???
限定承認したら相続人が被相続人に対して有する債権は混同により消滅しないとされます(925条)。
たとえば甲が乙に貸金の返還を求めて訴訟を提起し、その係属中に乙が死亡し、甲が乙の唯一の相続人であって限定承認した場合、本件訴訟はどうなるのでしょうか。

240 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 21:57:15.69 ID:???
売買代金を着服する意図で持ち主から不動産売却の代理権を得る行為は詐欺罪に当たりますか?

241 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 21:58:34.11 ID:???
二当事者対立を欠くことになるから、訴訟終了宣言判決かね

242 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 22:31:09.88 ID:???
訴訟が終了したら乙が争っていた貸金債権はどうなるんでしょうか。
甲の言い分通りの債権額で相続財産から弁済を受けることができるんですか。

243 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 23:10:30.17 ID:???
振り込め詐欺は1項詐欺と2項詐欺のいずれですか

244 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 23:31:26.86 ID:???
新司法って司法書士より簡単なんですか?
有力なロースクールに関しては合格率4割前後あるんですよね

そこそこの大学の人が普通に大学生続けてれば半分はなれるくらいの感じなんですか?
それとも死ぬ気で勉強する人ばかりで4割なんでしょうか

245 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 23:50:07.68 ID:???
有力ロースクールに入れる人は少ない

246 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 23:51:53.44 ID:???
東大兄弟一橋総計中央

これだけで結構な数あるんでは?

247 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 23:54:46.13 ID:???
じゃあ計算してみろよ
全ローの定員におけるその割合を

248 :氏名黙秘:2011/03/07(月) 23:59:59.38 ID:???
んー、まあそうですが、学部でそれらの大学にいた人はだいたい自分の大学に近いレベルのローに入れるんではないんですか?
つまり、早稲田の普通の学生が普通に学生期間を延長する程度で半分はなれるんですか?
司法書士のほうが難しいというのはデマではないんですか?

249 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 00:05:00.09 ID:???
それ聞いてどーしたいのって感じ

250 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 01:53:38.34 ID:???
同一の物に対して
X→Yの所有権に基づく引渡し請求
の確定判決がされた後に、
Y→Xの所有権確認請求
は既判力に反しますか。
1物1権主義を媒介して両者は矛盾しますか。

251 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 04:04:52.46 ID:DyXbGKY+
>>232
>実務的には、債務不存在確認請求訴訟が提起されても、 多くの場合は被告側に
金銭請求の反訴を提起させて、本訴は取り下げさせるように 訴訟指揮することが多い。

これ、本当?
貸金返還請求を反訴として提起したときには、債務不存在確認を求める原告の本訴は、
確認の利益が失われると解されるので、訴えの取り下げ以前に、却下されることとなるのでは。


252 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 04:12:58.45 ID:???
>>250
前訴の既判力がどこに生じるのかを考えよう。さすれば答えは自ずとでる

253 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 05:06:34.82 ID:???
>>242あとは家事審判の手続にのるんじゃない

254 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 07:12:10.75 ID:???
148条の質問です。
時効の中断は、その事由の生じた当事者及びその承継人の間のみにおいてその効力が有すると
しています。
例えば、連帯債務の場合には請求は絶対効として、連帯債務者全員に及びますが、この場合に
は連帯債務者全員は148条のその事由の生じた当事者に該当して、中断の効力が及ぶのでし
ょうか?
これに対して、債務の承認は連帯債務においても相対効とされていますので、148条からは
時効の中断効は及ばないと考えてよいのでしょうか?

255 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 08:35:01.11 ID:???
今国会で主婦年金の第3号被保険者の届け出を出していなかった人を
救済しようとして、それが不公平だとストップしていますが、
このようなことを通達で決めるのは法律による行政という観点から
違憲違法ではないでしょうか。
それとも給付行政なので許されるのでしょうか。

256 :232:2011/03/08(火) 10:07:18.72 ID:???
>>251
ホント。
本訴原告がグダグダ言う場合は訴え却下になりますよと言って取り下げさせる。
まぁそれでも取り下げないときは訴え却下判決になるけどな。
なぜ取り下げさせるか?本訴訴え却下判決を裁判官が書かなくてよくなるからだw

>>254
434条は148条の特則である。
「特則」という意味は、本来他の連帯債務者は148条に言う当事者及びその承継人ではないが、
434条の規定によって絶対効を生ずるということ。
債務の承認については相対効はその通りだが、引用条文は148条より440条の方がよい。

257 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 10:28:18.74 ID:???
>>243
振り込め詐欺は1項詐欺とするのが多数説・判例。
被欺罔者は現金という財物をATMに入れて自らの意思で占有移転しており
入れて口座に入金された時点で社会通念上は欺罔者が占有を取得したと
言えるので1項詐欺既遂。

なお、
1 振り込め詐欺じゃなくて、電話で口座振替するよう騙して振替入金させた場合はどうか、
2 拾ったキャッシュカードを使って自分の口座に振替入金させた場合はどうか
考えてみるといい。


258 :257:2011/03/08(火) 10:30:25.60 ID:???
>2 拾ったキャッシュカードを使って自分の口座に振替入金「させた」場合はどうか
2 拾ったキャッシュカードを使って自分の口座に振替入金「した」場合はどうか
の誤りだな orz

では仕事に戻る。
頑張れ受験生諸君。

259 :257:2011/03/08(火) 10:43:52.99 ID:???
あーまだヒマだなw

ちなみに>>257で「社会通念上は欺罔者が占有を取得したと言える」とは
書いたが、本当にそう言えるのか全く疑問がないではない。
各地の財務局にこれは振り込め詐欺に使われている口座ですと申告すれば
その口座をロック(入出金停止)にすることが広く行われているから。
これで危うく難を逃れてお金が戻ってきたという事例もある。

しかし、振り込め詐欺をやっている連中は、騙し役が引出役を待機させておいて、
振り込んだことを確認したら直ちに引き出すようにしてる。その間せいぜい数分か。
だから、通常は口座ロックは間に合わない。
だから銀行はATM窓口に行員を配置して騙されてませんかと声掛けしたり、
携帯電話を使用しながらATM操作をさせないように妨害電波装置をつけたりしている。
難を逃れた事例というのは、誰かの財務局への申告がその後の被害者の振込をたまたま
救ったという事例になるな。

なので、「社会通念上は占有を取得したと言える」という結論でやっぱりいいと思われる。
ちなみにこんなこと答案用紙に書かなくていいぞw

260 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 11:58:34.91 ID:???
>>256
ありがとうございます。
よく分かりました。

なるほど、原則と特則の関係にあったのですね。
148条は、本人の預かり知らないことについては効力が及ばないという私的自治そのものと
もいえますが、例外的に一定の関係にある人(この場合には連帯債務)には効力が及ぶ場合が
あり、それが請求についての434条であり、債務の承認については原則どおりする440条
でしょうか。

債務者の時効前の債務の承認と物上保証人の論点もピンとこないものがありました。
しかし、この問題も、原則である148条に対して、物上保証人が特則たる457条1項、3
96条にあたらないかという問題と考えてよいでしょうか?

261 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 12:24:25.88 ID:1QkOY8xA
質問お願いします。
民法439条の問題なのですが、300万円の連帯債務を負担している甲と乙がいて、
負担部分は同じで二分の一ずつで、甲が100万円を弁済して、残額が200万円になって、
その後に乙について消滅時効が成立した場合、甲はあといくらの債務を返済すればいいでしょうか?


262 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 13:15:14.93 ID:???
>>261
100万
∵439条

263 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 13:20:51.27 ID:1QkOY8xA
>>262
回答ありがとうございます。解釈的な質問だったのですが、
消滅時効前に甲が返済した100万円は、甲の負担分150万円に丸々充当され、乙の消滅時効によって乙の負担分150万円の債務が消え甲は50万円の残債となるのでしょうか?
それとも負担割合に応じて50万円ずつ半々に弁済したことになって、乙の消滅時効によって乙の100万円の債務が消滅して、甲は100万円の残債を抱えるのでしょうか?


264 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 13:46:48.62 ID:???
>>263
後者

265 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 13:47:54.14 ID:1QkOY8xA
>>264
ありがとうございます。大変助かりました。精進します。どうもでした。

266 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 14:06:02.77 ID:???
>>252
解答ありがとうございます。
前訴の訴訟物は、X→Yの所有権に基づく目的物引渡し請求権です。
所有権は理由中の判断にすぎず、既判力が生じないのが原則です。

しかし、
X→Yの所有権に基づく目的物引渡し請求権
の確定判決の後、
Y→Xの所有権に基づく目的物引渡し請求権
は既判力に抵触するというのが通説です。
この場合、判決理由中の所有権が1物1権主義から矛盾関係にあるからです

とすれば、
X→Yの所有権に基づく目的物引渡し請求権
の既判力は
Y→Xの所有権確認請求
に及ぶと考えるのが筋ではないでしょうか

267 :256:2011/03/08(火) 15:27:03.20 ID:???
>>260
そうだね、物上保証人の論点は、148条の特則である457Tが
物上保証人にも類推適用されないか?という問題だね。
396条は148条の特則じゃなくて消滅時効の特則と考えるべきと思うけど。

で、その物上保証人の論点、旧試組の俺にとっては司法試験口述の頻出事項
の思い出。
物上保証人と保証人の本質的差異は、
・自ら債務を負う者か
・責任の範囲(物的有限責任か無限責任か)
の2点にあるから、その2点の観点を論証すればおk。
具体的論証パターンは・・・忘れたw
推奨される論証パターンがどうなってるか知らないが、論証でも
「保証人と物上保証人の本質的差異は〜の2点にあるところ〜」
みたいのでええんちゃうかな。

268 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 15:52:59.16 ID:???
>>256
お手数をおかけして申し訳ありませんが、優秀な方とお見受けしましたのでご教示願いたく思います。

@転質権の法的構成たる質物再度質入説は、質物を被担保債権とは切り離して
再度質入れするという説なので、原質権の被担保債権は転質の効力を受けません。

Aそこで、
質権設定者は、原質権者に債務の弁済をして原質権を消滅させることができるはずです(期限の利益を放棄するなどして)
あくまでも、理論的な押さえとして考えた場合です(設定者に弁済をさせないよう理論的手当てを施す以前の話です)
その場合、転質権者が有する転質権は消滅するのですか?

B道垣内(大昔の本・クリスタライズドシリーズ)には、そう書いてあったのですが
理由は書いていません。が、そこが分からないのです。

もちろん、道垣内には、質物再度質入説はAの不都合を手当てするために、
債権の譲渡通知の規定を類推するのだと書いてあります。

私の疑問は
原質権が消滅しても、転質権者は質物を占有(質権の成立要件)しているのですから、
原質権が消滅したからといって、そのことのゆえに転質権も消滅するとはいえないのではないか、
転質権はいわば原質権者の債務を物上保証する形で存続するのではないか

と思うのです。


269 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 16:00:36.32 ID:???
勝手に質入れされたのに自分の債務を弁済しても担保を返してもらえないって
ひどくない? って話



270 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 16:22:18.52 ID:???
>>269
ああ、原質権設定者から見ると、そうなりますね。

そうではなくて、転質権者からみれば、

一端成立した転質権は
原質権設定者が弁済したとしても、それによって転質権は消滅しない
んじゃないか、と思うってことです。

転質権は原質権の被担保債権を質に取っていないので、質物を確保している(占有している)限り、原質権が消滅しても
転質権は消滅しないのではないかと。



271 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 16:28:30.89 ID:???
原質権者・転質権者間では質権に質権を設定したんだから、
質権が消滅したら転質権が消滅するのは当然じゃない。
転質権もそれを了解して契約を結んだんでしょ。
一方で、なぜ原質権設定者が自らの預かりしらない原質権者の
契約に責任を持たなきゃいけないの。原質権設定者は債務者
として誠実に債務を履行したのに

272 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 16:42:27.29 ID:???
>一端成立した転質権は
原質権設定者が弁済したとしても、それによって転質権は消滅しない

ここだけど、その理論的根拠を教えてほしい。

転抵当の場合も
>主たる債務者が前項の規定により通知を受け、又は承諾をしたときは、抵当権の処分の利益を受ける者の承諾を得ないでした弁済は、その受益者に対抗することができない
377条2項

としてるけど、この規定は、原債権の弁済によって、転抵当権が消滅する(原則)。
ただし、通知をした転抵当権者が事前の承諾をしていないと、転抵当権は
原債権は消滅しなかったとして主張できる(例外)というもので、転抵当権は
原債権の消滅によってなくなることを前提としてないか?

273 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 16:42:44.79 ID:???
>>271
それは価値判断としては分かりました。
しかし、転質権者から言わせれば、原質権者に融通してやったのに
その担保として取った質物を返さなければならないのは
保護に欠けるともいえそうです。

仮に、価値判断として、(ご指摘のように)質権設定者側にたつとしても、
理屈が分からないのです。
転質権者は質権成立要件を備えて質物を取得した。それを消滅させられる言われは
どこにあるのかと。

原質権の上に転質権が乗っかる(親ガメ子ガメ)の関係にあるわけではありませんし。
これが、債権質物共同質入説ならば、原質権の被担保債権が消滅するから原質権も消滅する
と言うのならば分かります。しかし、ここで問題にしているのは、質物再度質入説なので、
質物は原質の被担保債権と切り離されていることから、よくわからなくなるのです。

274 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 16:46:06.18 ID:???
>転質権は原質権の被担保債権を質に取っていない
被担保債権を担保にしてなくても、原質権を担保にとってるからね。
原質権がなくなれば、当然転質権はなくなる


275 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 16:47:43.09 ID:???
>>272
ああ、そうですね。その規定を見れば、同じ状況設定の下で、
消滅することが理論的な前提ですね。

これは、条文上の強い根拠となりますね。
ありがとうございます。少し、重荷が取れました。
その先は、なぜ消滅するのかの理論的説明ということになりますが、
ここは詰めても仕方がないのかもしれませんね。

条文を指摘していただけたのは、嬉しかったです。
私はお馬鹿さんです。





276 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 16:52:02.07 ID:???
>原質権の上に転質権が乗っかる(親ガメ子ガメ)の関係にあるわけではありませんし

まさしくその関係だよ。>>274

277 :256:2011/03/08(火) 17:00:00.82 ID:???
>>268
それは歯ごたえのある質問だなぁw

とりあえず、手元にあった我妻を引用してみる。
「転質は、また、原質の消滅によって消滅する。」(我妻担保物権法153)
うむ、理由書いてないねw

とりあえず、まずは、利益考量してみよう。
転質権者と原質設定者のどちらを保護するかだが、ここでの問題は原質設定者の承諾のない
責任転質の場面だから、転質であることを知っていた転質権者よりは転質となることを
知らなかった原質権者を保護すべきと考えるのでよさそうだ。
転質権者の損害は転質設定者への責任追及で回復されるべきで、原質設定者の質物返還を
妨げてまで保護されるべきとは思わない。
なので結論はそれでいいと思う。

さて理論構成だな。
原質権が原質被担保債務の消滅にともなって消滅する、これはテッパン。
そうすると転質権が原質権が消滅してもなお存続するのかどうか、そこが焦点となる。
質物再度質入説をとるにしても、転質が原質を前提としたものであって、単純な質権と
異なることは否定できないだろう。
むしろ、原質設定者の意向に関係なく転質設定が可能とすることで原質設定者の利益を図りつつ
その代わりに原質設定者に不測の損害を与えないように設計したものが転質権と
理解するのが相当ではないか。
そうすると、原質権が消滅すれば転質権が消滅するというのは、転質の本来的性質だと
理解すべきであり、転質権の制度上当然のことと言えるのではないか。
学者さんにとってはそのように当然のことすぎて言及がないのかなという気がする。

なお、要件を充たせば転質権者が質権を即時取得する余地があるのはまた別問題ね。

以上まったく自信ないが書き込んでおくw


278 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 17:46:41.79 ID:???
> 質物は原質の被担保債権と切り離されていることから
たぶんこれが間違いのもと。
これって、質物再度質入説に対するあなた独自の理解だと思うよ。

質物再度質入説は「質物」が質権の目的であるといっているのであって、
単なる「物」が質権の目的であるとは言っていない。だから、質権と
原質の被担保債権とは切り離されていない。

両説の違いは被担保債権が譲渡されるか否かだけだと思う

279 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 17:56:32.28 ID:???
というか、その見解は正確には原質権の担保価値を再度質入するのだから、原質が消滅すれば転質も消滅するのは当然だろう

280 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 18:13:37.11 ID:???
>>266
>>X→Yの所有権に基づく目的物引渡し請求権
の確定判決の後、
Y→Xの所有権に基づく目的物引渡し請求権
は既判力に抵触するというのが通説です。
この場合、判決理由中の所有権が1物1権主義から矛盾関係にあるからです


まてまて、X→Yの所有権確認訴訟とY→Xの所有権確認訴訟が矛盾関係にあることと混同してないかい?

281 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 18:23:35.26 ID:???
>>277
ありがとうございました。かなりすっきりしました。

>>278
そこは、私の誤解ではありません。大昔の本ですが上掲の道垣内先生の該当部分を。

「通説は、民法348条の定める転質とは被担保債権と切り離して質物そのものを再度質入れすることであり、
質権付債権の質入れとは別個の制度である、としている(質物質入れ説)。」(道垣内・上掲P77)

続けます。
「しかし、そうすると、原質権の被担保債権には転質の効果が及んでいないことになり、
原質権の被担保債権の債務者が債務を弁済し、原質権を消滅させることを阻止しえない。
そして、原質権消滅の際は、転質権も当然消滅するから」

この部分の「転質権も当然消滅するから」の記述を理解することができなかったのです。

続けます。
「転質権も当然消滅するから)転質権は極めて弱い権利となる。この結果を避けるため、通説は、権利質の規定を
大幅に『類推適用』して、原質権の拘束を導くが、・・・」



282 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 18:37:46.68 ID:???
>>267
ありがとうございました。

283 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 18:38:30.96 ID:???
>>280
旧司法試験平成17年の民事訴訟法第2問
甲は,A土地を所有していると主張して,A土地を占有している乙に対し,所有権に基づきA土地の明渡しを求める訴えを提起し,この訴訟(以下「前訴」という。)の判決は,次のとおり,
甲の請求認容又は甲の請求棄却で確定した。その後,次のような訴えが提起された場合(以下,この訴訟を「後訴」という。),後訴において審理判断の対象となる事項は何か,各場合について答えよ。
2  甲の請求を認容した前訴の判決が確定し,その執行がされた後,乙は,自分こそがA土地の所有者であると主張して,甲に対し,所有権に基づきA土地の明渡しを求める訴えを提起した。

(出題趣旨)
2では,前訴の訴訟物と後訴の訴訟物の関係を論じた上で,前訴の確定判決によって審理判断の対象が制限されるかどうか,制限される場合にはいかなる理由によるかを論ずべきである。

通説は後訴に既判力が及ぶと考えています。
通説を前提とすると、後訴がY→X所有権確認請求だった場合にも既判力はおよびそうです。

284 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 18:52:28.49 ID:???
地上権者が建物をその土地上に所有している場合に、その土地の一部に不法占拠があった場合
に地上権者は、占有訴権及び地上権に基づく物権的請求が出来ると思いますが、土地所有者の
所有権に基づく物権的請求権の代位行使ということは出来ないでしょうか?

地上権がよく分かっていないことが疑問の原因だと思いますが、所有権者は地上権者に使用収
益させる義務はなく、地上権者が土地を使用収益することを認容するのみなのでしょうか?


285 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 19:40:14.35 ID:fRNsKt57
>>283
ああ、そういうことね

実はこれは結構難しい問題を孕んでると思ってる

まず、訴訟物の捉え方がこの問題に影響する。すなわち、訴訟物を原告の被告に対する権利主張とし主体面も加味するもの(これが通説か)と考えると、
その休止の問題では前訴の訴訟物は「甲の乙に対する土地明渡請求権」であり後訴は「乙の甲に対する土地明渡請求権」といえ一見すると矛盾関係にたつし、素直な見解といえる
しかし、この場合に真に矛盾関係に立つのは土地所有権であって、それは判決理由中の判断であるから争点効を認めないかぎり、矛盾関係と断ずるのは躊躇が生じる。
訴訟物そのものは矛盾関係に立たないともいえるのであり、逆にこれが純粋に矛盾関係にたつと解するのならば、争点効という理論自体不要になりかねない(オーバーだけど)


そして、これとは別にあなたが疑問に感じている説例を考えると、前訴の訴訟物そのものは土地明渡請求権であって所有権の存否を確定するものではない。
所有権の存否自体は前述の如く判決理由中の判断だからである。とすると後訴の訴訟物とは矛盾関係には立たない


このように矛盾関係と一言で言っても、基準として明確性を欠くし、基本書でもここら辺を詳述しておらず混乱するのもわかる

286 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 20:01:44.99 ID:???
要件事実マニュアルを民法の択一六法の代わりに使うという方法もあるそうです。知識の整理に使えるかも。

287 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 20:07:13.45 ID:???
ありがとうございます。

仮に通説の見解をとるならば、Yからの所有権確認も認められないという理解でいいですか?

288 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 20:11:15.04 ID:???
>>284
設定者には消極的な義務(使用収益を妨げない)しかなく、そもそも被保全債権がない。地上権の設定行為は物権契約である

それにそもそも代位行使を認める実益がない

289 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 20:19:19.42 ID:???
>>287
それは前訴が土地所有権に基づく明け渡し請求で後訴が土地所有権確認の場合?

あなたが提示した休止の問題で矛盾関係にたつとする見解であっても、この場合にまで矛盾関係に立つとは言わないと思うよ

所有権の存否自体は前訴判決理由中の判断だから

290 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 22:32:39.19 ID:???
>>255
俺は違憲だと思う。
いくら給付行政とはいえ、法律で保険料を納めた人に年金を支払うと規定している以上、
通達でそれに反する給付を行うことは租税法律主義の趣旨に反する。

こういった実務的な問題の方が試験に出やすいし、考える訓練になるのではなかろうか。
学説を論証する旧試験は終わったのだから。。

291 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 22:35:12.08 ID:???
租税法律主義って法律なしには税を徴収されないって保障のことだろ?

今回と逆だろ。

292 :251:2011/03/08(火) 22:54:37.52 ID:1ssvFx6S
>>256
そうなんだ。ありがとうね。

293 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 23:06:39.93 ID:???
>>291
だから租税法律主義の「趣旨」と書いたんだけど。
比例原則・平等原則違反の方がよかったかな。

294 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 23:11:13.26 ID:???
>>288
ありがとうございます。
よく分かりました。

295 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 23:24:47.24 ID:???
>>290
違憲ってのは租税法律主義の趣旨違反って理由のようだが、
それで憲法違反になるのか?
誰かの人権侵害と言えないと厳しいと思うぜ。
学説の紹介は必要ないが、法的思考力は必要だろう。
雰囲気で違憲違法だって言っても通用しないぞ。

296 :氏名黙秘:2011/03/08(火) 23:49:43.97 ID:???
>>295
人権侵害でなければ裁判になることはないが違憲ということに問題はないのでは。
例えば、これが国ではなく自治体であれば違法な公金支出として住民訴訟の対象になる。
国なので住民訴訟は無理だが、法律に基づかない支出なので違法な支出である。

問題はこの違法な支出が租税法律主義の趣旨に反するかだが、租税法律主義の内容は
課税要件法定主義、課税要件明確主義。
そして、課税要件法定主義の一内容として、租税の賦課徴収の手続きの法定がある。
法定はされているが、法の通り徴収しないのでは法で定めた意味が失われてしまうので
法の通り徴収しないことを内容とする通達は適用違憲になるのではなかろうか。

297 :氏名黙秘:2011/03/09(水) 00:17:34.32 ID:???
テレビとかみないんだけど、どんな事件なの?

298 :氏名黙秘:2011/03/09(水) 01:03:06.10 ID:???
>>297
旦那が会社勤めしていれば妻は保険料を払わなくても国民年金がもらえるけど、
旦那が会社を退職すれば保険料を支払う必要がある。
しかし、保険料を払わずにいた人が多いので、2年分払えば満額の国民年金を
支払うように通達を出したが、まじめに払ってきた人から見ればあまりに不公平なので
批判されているというのが現状。
そもそも、専業主婦は保険料を払わなくていいという制度自体批判が高いのに
さらに信じられないような優遇措置の上に、大臣が通達を知らなかったというお粗末さ。

299 :氏名黙秘:2011/03/09(水) 01:15:27.46 ID:???
>>298
なるほどーサンクス。

>>296
でも、新たに課税して、それを予算にしているわけじゃないよ。
従来の租税法に則って課税し、その予算に基づいて給付してるんじゃでしょ。
租税法律主義は問題とならない
必要緊急時に支出する予算項目は憲法上予備費があるし、法律でもあるだろし


予算関連法案を欠く>>250ってことは問題だね。
でも、国民年金法でその程度の自体は想定して規定がありそう。
調整規定がないとしても、侵害行政に個別規定が必要という実務からすると違憲ではない

まあ、内閣法制局が違憲行政を見逃すはずもなし。


300 :氏名黙秘:2011/03/09(水) 01:49:20.37 ID:???
弁護士法うんぬんで弁護士でもないものが法律相談してはいけないというのがあるようですが、
となると、コンサルティング業を行っている弁護士資格をもっていない人は、
法律関係に関しては客に一言もアドバイスしてはいけないんですか?

301 :氏名黙秘:2011/03/09(水) 10:28:30.61 ID:???
追認の要件として、取消せる行為であることを了知していることとありますが、
これは動機の錯誤と同趣旨と考えてよいのでしょうか?

302 :氏名黙秘:2011/03/09(水) 11:22:43.64 ID:???
職権証拠調べって職権探知の概念に包摂されているんでしょうか?

303 :氏名黙秘:2011/03/09(水) 15:43:56.56 ID:???
>>302
包含されない。
訴訟の進行を裁判所主体で行うのが職権主義。職権主義には、事実認定について、
@当事者の主張を要しない職権探知、A証拠を当事者が主張したものに限定
しない職権証拠調べがある。

>>301
質問の意図がわからないのですが…。
>動機の錯誤と同趣旨
これの意味は?

304 :氏名黙秘:2011/03/09(水) 17:43:46.29 ID:???
被害者を殺し、財物の占有を移転させた場合において

@ 被害者を殺害した後、財物占有移転の故意を生じた場合
A 被害者を殺害する前から、財物占有移転の故意があった場合

Aで、死者の占有を論じる必要がないのはなぜですか。



305 :氏名黙秘:2011/03/09(水) 19:07:48.74 ID:???
>>304
強盗殺人罪の場合、第一次的な保護法益は被害者の生命・身体の保護にあり
財物奪取の意思で殺害すれば、その時点で既遂に達するから
死者の占有を論じる実益がない

強盗殺人の故意で殺害しようとし、殺害が未遂に終わった場合には
死者ではないが、被害者の占有を奪ったか否かの問題は生じる

306 :氏名黙秘:2011/03/09(水) 19:24:47.82 ID:???
305訂正
最後の2行は不正確なので無視するように

307 :氏名黙秘:2011/03/09(水) 19:26:11.09 ID:???
回答ありがとうございます。

そうすると、強盗殺人罪の故意で相手を殺したが、人の声がしたので、何ら物
色せずに逃走したという事例においても強盗殺人罪の既遂でしょうか。
殺人罪とは犯人の主観的態度だけで区別されてしまって妥当ではないような気が
します。占有移転行為をしない場合には、殺人罪が成立する方がいいような。

308 :氏名黙秘:2011/03/09(水) 21:28:17.27 ID:RQEbMLHc
執行罰と行政罰の違いを教えてください。

309 :氏名黙秘:2011/03/09(水) 21:59:27.25 ID:???
>>303
雰囲気で言葉を使ってしまい、失礼しました。
この要件がなくても、錯誤無効(動機の錯誤)によって無効主張できるのではないかということ
でした。

310 :氏名黙秘:2011/03/09(水) 23:18:19.10 ID:???
>>308
行政罰は過去の行政上の義務違反に対して罰という制裁を科するもの。
執行罰は義務の履行を将来において確保しようとするもの。
しかし、現実的には両者の区別は難しい。

311 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 00:09:01.81 ID:/fN+k4ae
裁決主義が採られているため原処分に対する取消訴訟をすることができない場合、原処分はどのようにして争うのでしょうか?

312 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 00:15:31.86 ID:???
裁決の取消訴訟で原処分の違法も争う。行訴法10条2項反対解釈。

抽象的にはこういうことだが、実務はしらん。

313 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 00:27:02.20 ID:/fN+k4ae
>>312
わかりました!ありがとうございました!

314 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 00:33:38.67 ID:???
原処分の違法性を採決の取消訴訟で争う建前を採決主義というんだが。


315 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 00:46:52.56 ID:???
>>308
現段階では執行罰は砂防法にしか残っていないうえ、同法の執行罰は実効性に欠けるので講学上の分類としての意味がないけど、行政罰は行政法上の義務違反に課せられる制裁の総称。
行政刑罰と行政上の秩序罰がある。
執行罰は罰とついてはいるけど、行政上の強制執行の一類系。
間接強制類似で履行しない場合に制裁金を課すんだけど、これを過料というから行政上の秩序罰に類似して見える。
行政罰は過去の義務違反に対する制裁なのに対し、執行罰は強制執行だから制裁を告げて将来の義務履行を確保しようとする制度である点が異なる。

316 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 00:49:28.72 ID:???
>>315
講学上の分類としての意味しかないけど、の間違い。

317 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 00:56:17.38 ID:???
>>315
>執行罰は強制執行だから制裁を告げて将来の義務履行を確保しようとする制度である点が異なる。

そうはいっても、結局は強制執行する前提として、過去の義務違反があり、
それに対して制裁を科して将来の義務の履行を確保しようとするものだろ。
それなら執行罰は行政罰の一類型ともいえるんじゃないかな。

318 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 01:07:50.45 ID:???
>>317
あんまり極論するとそうなっちゃうけど、義務違反がある時点で制裁要件を満たす行政罰と違って(違法要素、責任要素の問題はあるけど)、執行罰は義務履行遅滞があっても予告された期限内に義務履行すれば制裁を受けない、という違いがある。
制裁による一般予防を強調すると、刑法とかも強制執行になっちゃうから、極論しないほうがいいかな。

319 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 01:09:13.93 ID:???
行政訴訟法上の原告適格について質問です。
原告適格は処分の根拠法および関連法が、其の者の権利利益を保護しているかどうかを
基準にします。
しかし、権利利益が侵害されたことがなぜ根拠法に左右されるのかがわかりません。

ここのところ、わかりやすく説明できる方いらっしゃいますか?



320 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 01:47:47.47 ID:???
>>307
>そうすると、強盗殺人罪の故意で相手を殺したが、人の声がしたので、何ら物
>色せずに逃走したという事例においても強盗殺人罪の既遂でしょうか。

判例・通説を前提にすれば、強盗殺人罪の故意で殺害した時点で、強盗殺人罪は既遂に達する。その後の占有移転の有無は罪責に影響しない。
強盗殺人罪は、強盗の機会に死傷の結果が生じることが刑事学上顕著であることから、
被害者保護のために構成要件化されたものであり、結果的加重犯のほかに故意犯を含むとされる。
この見解からは、理論的には強盗殺人罪の未遂・既遂は強盗の既遂・未遂、殺人の既遂・未遂いずれも採ることは可能だが、
本罪の法定刑が重いのは第一次的な保護法益は生命・身体であるからであるとして、殺人の未遂・既遂で決するとしている。

>殺人罪とは犯人の主観的態度だけで区別されてしまって妥当ではないような気が
>します。占有移転行為をしない場合には、殺人罪が成立する方がいいような。

中にはそういう見解もあったと思うが、刑の不均衡があったりして、ごく少数説だろう。



321 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 01:49:00.98 ID:YffmaNk9
すみません、1度聞いたのですが混乱してしまい、もう一度宜しくお願い致します。

439条の問題なのですが、甲乙が300万円の連帯債務を負っているケースで(負担割合は平等)、甲が100万円を弁済したのちに乙のみに消滅時効が成立した場合、
甲はあといくらの債務を弁済すればよいのかという問題です。439条の「その連帯債務者の負担部分」についての解釈がわかりません。
甲の弁済によって甲乙は連帯して200万円の残債となりますが、その後の乙の消滅時効にかかる額は内部での負担割合には左右されず債務者の人数の頭割りになるんでしょうか?





322 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 04:55:59.10 ID:???
>>321
@負担割合は平等
A負担割合は甲:乙で1:3(金額では50万円と150万円)
という2通りの解釈が成り立ちうる。

一部弁済でも求償権は発生する(判例)以上、内部関係は連帯債務者間で解決させるべきとすれば、@の考えを取るのが筋。
もっとも、甲が求償権を行使していれば@、求償権が未行使であればAという考えもあり。
負担割合の特約は債権者に対抗しうるというのが通説だから、後者の考えが妥当だろうか。
判例はたぶんなさそう。

323 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 12:59:41.49 ID:???
詐欺取消し後に第三者が登場した典型事例で、取消された契約の当事者間の処理について教えてください
買主→売主 不当利得としての代金返還請求
売主→買主 売買目的物の返還請求
とした場合、後者の請求は所有権に基づくのか、不当利得に基づくのかどちらなのでしょうか?


324 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 13:49:13.53 ID:???
どちらでも構わない

325 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 14:03:15.28 ID:???
両方書いてもおk

326 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 14:05:33.16 ID:???
まあ契約当事者だったわけだから
不当利得を書くのが普通だろうな


327 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 14:07:54.19 ID:???
いや、所有権の方が立証が容易でいいかもな

328 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 14:10:51.12 ID:???
>>323さんに便乗しての質問です。

1.所有権以外にも占有訴権も可能でしょうか?
つまり、所有権と一緒に占有も売主に遡及的に復帰したと考えてよいでしょうか。

2.その物から果実が生じた場合には、果実については不当利得でなくて、190条で処理
すべきでしょうか。

329 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 14:22:35.98 ID:???
>>323
所有権に基づく物権的返還請求権
∵不当利得構成にしても間違いではないと思うが、詐欺取消で所有権が復帰的物権変動となるという
判例・通説を知っているということをアピールするため



330 :323:2011/03/10(木) 14:27:06.08 ID:???
所有権とした場合、善意の相手方が現存利益しか返さないと主張するとどうなるのでしょうか?

331 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 15:16:33.14 ID:???
買主が目的物を占有しているという前提だよね?

545条の原状回復請求としての目的物引渡し請求
・ 買主は引渡し以後の果実を返還する義務を負う。
・ 買主が目的物を占有していなくとも請求原因が立つ

所有権に基づく目的物返還請求
・ 引渡し以後の果実を返還する義務を負う。この場合、善意占有だから、現存利益の
返還でいいと思う(189条)
・ 買主が目的物を占有していないと請求原因が立たない

所有権が復帰するのは545条から当然の帰結であって、復帰的物権変動論はそこを
説明する理屈じゃない

占有訴権は買主が引渡しを拒絶した時点から発生すると思う(それまでは任意の引渡しだから)

332 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 16:38:45.18 ID:???
>>331
もともとの質問は詐欺取消しとなった売買当事者間の話だよな?
190の悪意の占有者でいいだろう。
取消原因である詐欺の事実について悪意であることは悪意の占有者と等価値だと俺は思う。

解除してないから545Tの場面ではない。

占有訴権は、考えたことなかったが、詐欺の場合には占有を侵奪されたわけではない
から占有回収の訴えはできないとの大審院判例があるようだ(大判大11.11.27)

333 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 16:44:34.99 ID:???
いわゆる給付不当利得の場面だから、不当利得についてどのような見解を
とっているかによるとしかいえないな。
「債権法改正の基本方針」に、ある程度の指針が載ってたはず。

334 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 16:45:00.53 ID:???
ああ詐欺取消しだったね。すまん

なら>>332であってる

335 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 17:45:24.31 ID:???
被疑者の自白を録取した書面については、伝聞例外の検討は必要ですか。
322条を適用して、署名・押印は必要ですか

336 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 21:10:41.87 ID:???
>>332
ありがとうございます。
占有訴権として想定しましたのは、承諾転貸した場合の転貸人が詐欺取消しにより転貸借契約
を取消す場合ですが、占有訴権が使えないとしますと、不当利得返還請求又は賃貸人の所有権
に基づく物権的返還請求権の代位行使でいけそうでしょうか?

337 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 23:02:52.61 ID:???
ウチのローはいわゆる下位ローに近い部類なのですが、
こんな学校内で自主ゼミを組む有用性ってありますか?

338 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 23:11:53.81 ID:???
>>337
経験則上、アホ同士でゼミを組んでもまともな議論は期待できない。

339 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 23:16:22.65 ID:???
ですよね。

340 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 23:32:18.72 ID:???
まあここに来て疑問をぶつければよい

341 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 23:43:11.28 ID:???
ありがとうございます! ただでさえアホなのに、下手にゼミ組んでペース乱れちゃうところでした。

342 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 23:44:03.00 ID:???
ゼミを組むなら自分よりもできる奴と組まないと意味がない

343 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 23:45:27.48 ID:???
>>319
権利利益侵害を判断するわけじゃないよ。
条文の文言は、「当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者」だろ。
法律上保護された利益説を取るとすると、提訴者の権利利益を処分するに当たって法律上考慮することになっているかどうか、を判断することになる。
処分の根拠法等の法律上、処分にあたって考慮されている権利利益を有する者に原告適格がある。
単なる事実上の利益や反射的利益、間接的に侵害されるにすぎない権利を排除するための規定。

344 :氏名黙秘:2011/03/10(木) 23:52:12.61 ID:???
>>343
権利利益侵害(またはその蓋然性)があることは前提で、その侵害された権利利益が処分にあたり考慮されているかによって判断するのが法律上保護された利益説。

345 :氏名黙秘:2011/03/11(金) 09:07:32.86 ID:???
詐害行為取消訴訟は、通常共同訴訟なのでしょうか?
債権者は、各自が自己の債権が害されるものとして詐害行為取消権を行使しうると思います。
しかし、原告が複数ある場合には、訴訟提起は各自が単独でできても、判決は
合一に確定しなければならないのではないでしょうか。


346 :氏名黙秘:2011/03/11(金) 13:55:10.29 ID:???
>>344
「法律」がなぜ根拠法なのかがわかりません。
民法や憲法で保護されれば、行政訴訟法を提起できてもいいように思えます


347 :氏名黙秘:2011/03/11(金) 18:08:17.99 ID:???
>>345詐害行為取消は各債権者が自己の債権に対する詐害性ゆえに行使されるものであるし、手続的にも債権者全員を原告にするなどというのはほぼ不可能

また、折衷説を前提にすれば被告も受益者又は転得者いずれか一方でよい

348 :氏名黙秘:2011/03/11(金) 18:27:05.18 ID:???
類似必要的共同訴訟じゃない?
他の債権者が同じ行為を取り消せないよ

349 :氏名黙秘:2011/03/11(金) 19:35:52.54 ID:???
>>346
処分をするにあたって考慮されない権利利益は当該処分で侵害されるとしても無視して処分されるわけだから、その利益はその処分との関係では法律上保護されてないと言えるからだろ。
これに不当だってのは法的保護に値する利益説の話。

350 :氏名黙秘:2011/03/11(金) 19:40:55.06 ID:???
>>335
録取書は録取過程が二重伝聞だろ。なぜその疑問が生まれたのかがわからん。
任意不利益供述又は特信供述が伝聞過程を、署名・押印が再伝聞過程をクリアするための伝聞例外要件。

351 :氏名黙秘:2011/03/11(金) 20:10:06.83 ID:???
自白と伝聞法則はどういう関係にありますか。
自白に該当すると、319条で自白法則の検討をし、
さらに322条で伝聞例外も検討するのですか。

352 :氏名黙秘:2011/03/11(金) 20:12:53.18 ID:???
>>351
そのとおり。

353 :氏名黙秘:2011/03/11(金) 20:31:04.93 ID:???
>>352
ありがとうございます。

354 :氏名黙秘:2011/03/12(土) 01:30:28.70 ID:???
自白調書なら、320から検討すべきはずなのに、
予備校答案例で、いきなり自白に飛びついてそれだけしか書いてないのがあったが、大丈夫かいなと思ったよ。

355 :氏名黙秘:2011/03/12(土) 03:03:15.04 ID:???
>>351
自白が供述調書でなされる場合は、322をクリアすれば319は当然にクリアするから別途検討する必要はないと思うけどね。
供述調書や伝聞供述じゃない自白の場合は319だけど、実際適用場面があるのかは…

356 :氏名黙秘:2011/03/12(土) 13:01:29.05 ID:???
322条で任意性
319条で補強法則
ということ?

357 :氏名黙秘:2011/03/12(土) 17:47:33.02 ID:???
なぜ、刑法上の「占有」は民法上のそれよりも現実的なものでなければならないの?
「刑法各論の思考方法」39頁はその理由として「侵害の対象にふさわしいものでなければならない」ことを挙げるけど、理由づけがさっぱり分からん。
誰か噛み砕いて教えてくれ

358 :氏名黙秘:2011/03/12(土) 17:56:50.86 ID:???
たとえば、窃盗罪は「物を奪う」という行為を罰する。「奪う」というのは占有移転
であるが、これは現実的占有を前提とした概念。罪刑法定主義から、拡張解釈は許さ
れない。

一方、民法上の占有は、使用・収益するという利用形態を保護する。とすれば、占有
概念は観念的であってもかまわない

というのが私の理解

359 :氏名黙秘:2011/03/13(日) 03:22:52.59 ID:???
動産先取特権が金銭債権になった場合に、物上代位ができます。
この場合に、「引渡し」の該当性について、@弁済→○、A差押え→×
B債権譲渡→○、C転付命令→○を統一的に説明するには、どういった
理屈になるでしょうか。

360 :氏名黙秘:2011/03/13(日) 22:49:09.21 ID:???
在監者に対して民事訴訟を提起する場合ってどうやってやればいいの?
特別代理人みたいな制度があるの?

361 :氏名黙秘:2011/03/14(月) 11:07:55.54 ID:???
>>360
在監場所を調査して、直接本人に郵便で送る。
在監者は刑事施設の長に裁判起こされたから出席したいとの許可願いを出すが、
許可が出るとは限らないので、欠席判決になることもある。
具体的には死刑受刑者などに顔を見たいからわざと訴訟提起することもあるが、
死刑受刑者の出席はまず許可されない。

362 :氏名黙秘:2011/03/15(火) 15:35:23.32 ID:???
行手法の不利益処分と、行訴法の処分性との間には違いはありますか

363 :氏名黙秘:2011/03/15(火) 18:53:32.24 ID:???
H8.3.4から1年間がなぜH9.3.3なの?

H9.3.4じゃないの?

364 :氏名黙秘:2011/03/15(火) 23:57:42.60 ID:???
いかにも初学者という感じの質問ですいません。民法から始めた初学者です

【A 金を借りた人 【B A-C間の貸借契約の保証人 【C 金融会社

  AがCから1000万を借りる
( Aが(意図的に)返済を滞らせる)
  BがCへ、Aが借りた金を支払い返済を完了する

こうやって贈与税を免れる事が出来そうと考えてしまうのですが
法律上の問題はあるのでしょうか?

365 :氏名黙秘:2011/03/16(水) 00:27:45.43 ID:???
>>364について補足として質問点を
B -> Aへ、普通に1000万を渡すと贈与税が生じますが
>>363の例ではBの立場として「ただの保証人の場合」「連帯保証人の場合」の 2つのケースが考えられますが
それぞれのケースで Aの借金を肩代わりする際に贈与税は生じないのでしょうか?

366 :氏名黙秘:2011/03/16(水) 00:49:33.74 ID:???
代位弁済のときには税の対象にはならないだろうけど、
求償権を放棄ないし時効消滅させたときに税の対象になる可能性は考えられると思う。

367 :>>364:2011/03/16(水) 01:10:35.06 ID:???
>>366
こんな時間にありがとうございます。仰るとおりでした。
大体の場合は贈与税というより「債務免除益の特例」になるのかな。
あとは税制、税理士サイドのお話になるのだとは思いますが…今度詳しく調べてみます。

368 :音速の名無しさん:2011/03/16(水) 04:23:44.68 ID:???
甲が乙に丙の殺害を依頼して1億円渡しました。
しかし乙は丙を殺害しませんでした。
この場合、甲から乙へ1億円の返還請求は認められませんが
贈与税はかかりますか?

369 :氏名黙秘:2011/03/16(水) 07:35:07.10 ID:???
所得税がかかるんじゃないの(ソースなし)

370 :音速の名無しさん:2011/03/16(水) 11:54:48.87 ID:FUQWkQen
>>369
レスありがとう。
甲乙間の契約は無効なので贈与税ではなく所得税と
いうことなのでしょうか?

371 :氏名黙秘:2011/03/16(水) 12:34:32.66 ID:???
>>370
金子読め。

372 :氏名黙秘:2011/03/16(水) 13:58:17.57 ID:???
>>370
36−1 法第36条第1項に規定する「収入金額とすべき金額」又は「総収入金額に算入すべき金額」は、その収入の基因となった行為が適法であるかどうかを問わない。
http://www.nta.go.jp/shiraberu/zeiho-kaishaku/tsutatsu/kihon/shotoku/05/01.htm#a-01

373 :氏名黙秘:2011/03/16(水) 17:58:40.29 ID:???
>>372
レスありがとう。
適法かどうかを問わないということは、所得控除、損益通算、1〜3次通算、
繰越控除、税額控除、経費控除の対象になるということであっていますか?



374 :氏名黙秘:2011/03/16(水) 19:57:25.69 ID:???
トイレットペーパー買い占めた奴氏ねよ
うんこできねーじゃねーかカス

375 :氏名黙秘:2011/03/17(木) 00:54:49.89 ID:???
>>373
税の賦課は違法行為に対する制裁じゃないから、要件を満たす限りは原則として控除の対象となるでしょう。
たとえば基礎控除はされると考えていいんじゃないですか。

376 :氏名黙秘:2011/03/17(木) 00:57:57.04 ID:???
税法詳しすぎ

377 :音速の名無しさん:2011/03/17(木) 01:05:31.02 ID:???
>>375
レスありがとう。
予備試験対策としてもこの程度で十分ですよね。

378 :氏名黙秘:2011/03/17(木) 10:28:42.84 ID:???
動産の先取特権については、333条により第三者に引き渡された後は、行使
出来ないとしていますが、不動産については登記の先後で決するというのは、
333条の反対解釈なのでしょうか?

379 :氏名黙秘:2011/03/17(木) 12:34:48.56 ID:???
は?

380 :氏名黙秘:2011/03/17(木) 20:03:07.79 ID:???
公共事業で、重機が回転して家のブロック塀を壊した場合。

訴訟にて損害賠償出来る相手(被告)は次の誰なのでしょうか?

Y1   市
Y2  市長
Y3  公共事業の請負業者
Y4  重機の運転手



381 :氏名黙秘:2011/03/17(木) 20:25:22.36 ID:???
Y1

382 :氏名黙秘:2011/03/17(木) 20:27:17.18 ID:???
Y1+Y4

383 :氏名黙秘:2011/03/17(木) 20:29:25.76 ID:???
国賠法で個人責任は否定されるよ

384 :氏名黙秘:2011/03/17(木) 20:31:30.25 ID:???
重過失があれば、否定されないと、記憶している。

385 :氏名黙秘:2011/03/17(木) 20:33:51.33 ID:???
1条2項を読んで。
国賠法の趣旨から考えると正解できたはず。
択一気を付けて。


386 :氏名黙秘:2011/03/17(木) 22:05:24.64 ID:???
確かに公務員の範囲は広いので、
公共工事事業者も公務員に当るでしょう。

387 :氏名黙秘:2011/03/17(木) 22:19:06.99 ID:???
は???

388 :氏名黙秘:2011/03/17(木) 22:28:53.78 ID:???
釣りにしか見えんなww

389 :氏名黙秘:2011/03/17(木) 23:51:30.30 ID:???
1筆の一部について、取得時効は成立しますか?

390 :氏名黙秘:2011/03/18(金) 07:33:10.84 ID:???
会社法です。
発起人が失権した場合(36条)には、必ず25条2項との関係で設立無効原因になるということで良いでしょうか?

「発起人の失権手続きにより出資が履行された分だけで会社の設立手続きを進めることができる」
とテキスト(リーガルクエスト会社法p.33)の記載にあるんですが、
「設立無効原因はあるけれども設立手続きを続行してしまえる」ということなんでしょうか…?


391 :氏名黙秘:2011/03/18(金) 08:17:01.65 ID:mocQS7as
>>390
>設立無効原因はあるけれども設立手続きを続行してしまえる」ということ
なんでしょうか…?

発起人は、必ず1株以上引き受けなければならない(25U)。
出資の履行を発起人がしない場合→設立無効事由。
設立無効事由があっても、設立の無効の訴えの認容判決が確定する
までは、設立は有効。

提訴期間である設立後2年の経過時に、設立は有効なものとして確定する。
(「新・会社法」千問の道標30頁)


392 :氏名黙秘:2011/03/18(金) 08:27:15.27 ID:???
>>390
発起人が一部しか出資を履行していない場合にどう考えるのか、2つある。

A江頭たちは、発起人が1株でも引き受けて履行していれば一部失権を
認めて、設立手続を続行して良いとする。設立無効原因なし。

B相澤たち立案担当者は、一部失権を認めず、一部でも出資を履行しない
場合は全部失権するとする。この場合、25条2項違反となり設立無効に
なるんだとさ。


そもそも一部失権は一部解除であり、民法上認められているし、商法525条
でも認められている。しかるに発起人の出資に関してのみ、一部解除=一部失権
を認めないとする理由はない。よってA説が妥当であるから、リークエの
記述はこうした理解でよいのではないか?

393 :氏名黙秘:2011/03/18(金) 10:29:30.19 ID:mocQS7as
>>396
>B相澤たち立案担当者は、一部失権を認めず、一部でも出資を履行しない
場合は全部失権するとする。

これあってる?
「新・会社法」千問の道標30頁をみるかぎり、下記の記述の反対解釈から
一部失権を認めているように解されるのだが。
また、新・会社法100問83頁も、株式会社の設立無効原因として、発起人が
1株も引き受けていないことを指摘するにとどまっているよ。

失権により、結果的にある発起人が1株も権利を取得しないこととなった
場合には、他の出資者が出資した財産の価額が定款において定めた
「設立に際して出資される財産の価額またはその最低額」を満たしていた
としても、設立無効事由となる。


394 :氏名黙秘:2011/03/18(金) 10:32:00.60 ID:mocQS7as

誤り >>396
>>392

395 :氏名黙秘:2011/03/18(金) 10:41:39.11 ID:???
「新・会社法」31ページをみてくれ

396 :氏名黙秘:2011/03/18(金) 10:41:56.92 ID:mocQS7as
>>392
393を撤回します。

「新・会社法」千問の道標30頁のとなりの頁に書いてあった。

出資の全部の履行をしないときは、発起人は、割当てを受けた
設立時発行株式の全部について失権する。


397 :氏名黙秘:2011/03/18(金) 10:42:50.78 ID:mocQS7as
タッチのだったね。

398 :氏名黙秘:2011/03/18(金) 10:45:04.58 ID:mocQS7as

「差」がぬけている。

399 :氏名黙秘:2011/03/18(金) 16:30:38.32 ID:???
さぬきうどーん

400 :氏名黙秘:2011/03/18(金) 17:07:36.22 ID:???
これが、白地委任ですか?


(条例で規定する事項)
第二十五条  
この法律又はこの法律に基く命令で定めるもののほか、
公共下水道の設置その他の管理に関し必要な事項は、
公共下水道管理者である地方公共団体の条例で定める

401 :390:2011/03/18(金) 21:49:54.55 ID:???
お二方ありがとうございます。
なるほど一部失権ですか。
でも、36条3項の文面は素直に読めば全部失権ですよねぇ。それが混乱の原因でした。


402 :氏名黙秘:2011/03/19(土) 15:40:19.55 ID:???
売買契約を締結

売主は瑕疵担保責任を負わないとの内心の意思(真意)を有していたが、
買主には、表示していない。

ところが、買主は売主の真意を知っていた。


売主は瑕疵担保責任を免れるのでしょうか?


*心裡留保
*任意規定

403 :氏名黙秘:2011/03/20(日) 01:10:03.56 ID:???
>>402
買主の意思が問題になるのでは。
売主が瑕疵担保責任を負わなくてもいいから買いたい→売主は瑕疵担保責任を免れる。
売主は瑕疵担保責任を負うべき→そもそも契約が成立しているのかが問題。これは具体的事情によって異なると思う。



404 :氏名黙秘:2011/03/20(日) 01:20:48.22 ID:???
間接取引へ取締役会決議が欠けていた場合で、当該契約の効力に93条を類推適用しないのが判例ですか?

そうだとすると、その根拠は何ですか??

405 :氏名黙秘:2011/03/20(日) 06:18:52.05 ID:???
担保物権者間の優先順位は、どのように整理したらよいでしょうか?
例えば、抵当権の付着した不動産を留置している場合や、先取特権の付着して
いる動産を留置している場合等です。


406 :氏名黙秘:2011/03/20(日) 16:07:09.78 ID:yBOVluFR
平成19年公法系35問ウ、小田急事件最高裁大法廷判決を題材にした問題です。

都市計画事業の事業地の周辺地域に居住する者については、都市計画事業の認可が告示されることによって
権利の制限を受ける事業地内の不動産につき権利を有していなくても、違法な事業に起因して侵害される利益の
内容及び性質並びにその侵害の態様及び程度によっては、認可の取り消し訴訟における原告適格が認められることがある。

正解は○ですが「事業地内の不動産につき権利を有していなくても」という部分が
引っかかります。「周辺地域に居住する者については」との表現からすると
何らかの権利を有していることが前提ではないでしょうか?
居住している以上、所有権、賃借権、使用貸借権等何らかの権利を有している
と思いますがいかがでしょうか?

407 :氏名黙秘:2011/03/20(日) 16:24:43.76 ID:???
その判例は事業地内に不動産を有せず、かつ、権利を侵害された者に原告適格を認めた判例と記憶している

408 :氏名黙秘:2011/03/20(日) 16:32:00.24 ID:???
補足
事業地外に居住している住民で、かつ、権利を侵害された者

409 :氏名黙秘:2011/03/20(日) 16:54:17.00 ID:???
債務の本旨 
建物賃貸借の場合は、引渡しが、本旨の履行完了ですか?


410 :氏名黙秘:2011/03/20(日) 17:04:37.34 ID:???
賃貸人は建物の引き渡し以外にも債務を負っている。それらの債務が引き渡し後も残る

411 :氏名黙秘:2011/03/20(日) 17:58:54.41 ID:???
そうしますと、難しいですね。

特定物売買で瑕疵が出た場合、債務不履行とはならず、
瑕疵担保責任の問題になり、
現実に車を修理した場合にその費用を請求できることとなり
修理せずに代金減額は認められない。

それを、類推適用するかしないかで、賃貸借の使用収益義務の代金減額も問題となりそうです。

 代金支払拒絶自体は、608条関連判例、大判10.9.26、最判昭43.11.21
により認められていますが、あくまでも履行の催促の為であり、
代金減額を認めた判例ではなさそうなので、
本旨履行に、引渡し以外の賃貸人の義務を認めていないのかな?
と思いまして。
 その2つの判例が、支払を拒むことが出来る(拒絶する事が出来る)
の意味が、支払拒絶後、使用収益に適する状態に賃貸人の費用をもって回復した場合にも
賃料支払を拒絶した額を以後支払わなくてよい、との判例であれば、
本旨履行に使用収益義務も含まれるでしょうが。

その判例は、判例100選にも載ってませんので、分かりません。

 

412 :氏名黙秘:2011/03/20(日) 18:09:11.97 ID:???
>>407-408
レスありがとう。
自分なりに調べてみると控訴審では土地に権利を有していないから原告適格が
認められないとされています。つまり、マンションの1室を借りて生活している住民は
土地に関しては権利を有さないので(厳密にはそうは言えないが)、原告適格が否定されています。

それを受けての最高裁判決なので、あくまで土地に関して権利を有さなくても
原告適格が認められるということだと思います。
ところが、問題文では「不動産」とされており、土地に限定されていません。
新試験の短答は出題ミスがあまりにも多すぎるように感じます。

413 :氏名黙秘:2011/03/20(日) 23:53:55.32 ID:???
要素の錯誤が認められない人は、
救われないのでしょうか?

414 :氏名黙秘:2011/03/21(月) 00:01:43.05 ID:???
九州大学数学科の後期日程では募集9名のうち5名が女性枠、残り4名が男女枠
となっていますが、これは憲法14条に違反しませんか?

415 :氏名黙秘:2011/03/21(月) 00:01:53.08 ID:???
要素の錯誤がない場合には、意思表示者を保護する必要性は大きくない。というかない

416 :氏名黙秘:2011/03/21(月) 08:18:41.17 ID:???
一部無効は、錯誤無効には、なじまないのかな?

417 :氏名黙秘:2011/03/21(月) 10:05:54.13 ID:???
むしろ手形以外で一部無効なんて見たことない

418 :氏名黙秘:2011/03/21(月) 10:46:54.11 ID:???

>>402
表示説を前提にすると
消費者契約を除いて瑕疵担保責任は特約で排除できる。逆にいえば特約で排除しない限り売買契約は民法上当然に瑕疵担保責任は発生する。
だから瑕疵担保責任を負うという意思表示は不要。
特約で排除する場合は、特約という契約だから瑕疵担保責任は負わないものとするとの意思表示の合致によって排除しないといけない。
今回は瑕疵担保責任は負わないという効果意思はあっても表示行為はない(表示意思はわからん)から、その意思表示はなされていないから特約は不成立。
原則通り瑕疵担保責任は発生する。
心理留保は効果意思がない場合に表示行為がなされた場合の規定だから表示行為がない本事例とは事案がちがう。

さらにいえば、合意がないと瑕疵担保責任は排除できないから、買主が売主に瑕疵担保責任を負うつもりがないことを知ってるだけじゃ意思説によっても排除されない。


419 :氏名黙秘:2011/03/21(月) 15:01:22.91 ID:???
>>418


完璧な回答ありがとうございます。


どうしても、錯誤無効の但し書きの不一致ばっかり気になっておりましたが、
但し書きは、本文の例外規定ですし、条文は上から読んでいく基本を忘れていたようです。

したがって、そもそも表示行為がないのですから、但し書きが適用されるはずないですね!

私の条文読解自体が甘かったです(涙)


420 :氏名黙秘:2011/03/21(月) 17:26:25.00 ID:???
>>419
>したがって、そもそも表示行為がないのですから、但し書きが適用されるはずないですね!

もしかして未収か?まるでわかっていない。
これでは話にならないぞ。


421 :氏名黙秘:2011/03/21(月) 18:03:45.99 ID:???
371条の理論的根拠が分かりません。
370条であれば、抵当権が交換価値を把握するということで、付加一体物を経済的一体のも
のとして抵当権の効力が及ぶのは説明できますし、372条についても、抵当権が交換価値を
把握するということで価値代表物に抵当権の効力が及ぶのは説明できます。
しかし、371条の場合には、不動産収益執行が出来るための法整備ということであって、議
論が逆立ちしているように感じます。
つまり、371条の債務不履行後の果実が付加一体物なのか、価値代表物なのか、或いはそれ
以外なのか分かりません。
それ以外であれば、「債務不履行後の果実」と「交換価値」の関係を明確にしないと、何故、
不動産収益執行できるのかの説明出来ないように思うのです。

422 :氏名黙秘:2011/03/21(月) 18:42:02.79 ID:???
>>412
確かに原審では
「原告が、同土地について借地権を有していたとしても、上記b記載の事
実によれば、同借地権も既に消滅したことは明らかである。
 したがって、原審原告P9は、本件各認可の取消しを求める原告適
格を有さず、同原審原告の訴えは、不適法であって、却下されるべきである。」

との表現があることからすれば、出題ミスであろう。
そのことに法務省も大学側も気づかないとは情けない。

423 :氏名黙秘:2011/03/21(月) 18:42:39.02 ID:???
交換価値が実現した物。
なにが理解できないのかがわからない

424 :氏名黙秘:2011/03/21(月) 19:58:17.12 ID:???
>>423
回答ありがとうございます。
交換価値が実現したものというのは、価値代表物のことなのでしょうか?
しかし、コンメンタール民法(我妻・有泉)574Pには、「物上代位の理によるものではな
い」と説明されています。

425 :氏名黙秘:2011/03/21(月) 21:29:13.60 ID:???
不動産収益執行は債務者の使用収益権に抵当権の効力を及ぼす

物上代位のときは目的物の価値代替物に抵当権の効力を及ぼす

同じことを学者独特のアカデミックワードで言い換えてるだけだよ

426 :氏名黙秘:2011/03/21(月) 22:43:16.51 ID:???
刑事訴訟法404条によると控訴審では弁護士しか弁論できませんが、
1番の利害を有する被告人自身が弁論できないのはおかしくありませんか?
特に必要的弁護事件以外だと弁護士不在の場合弁護する人が誰もいないことになって
しまいますが、あまりにも被告人の不利益が大きすぎませんか?

427 :氏名黙秘:2011/03/21(月) 22:52:55.20 ID:???
>>426
404条じゃなくて388条な。

428 :氏名黙秘:2011/03/21(月) 22:57:02.25 ID:???
>>425
回答ありがとうございます。

>不動産収益執行は債務者の使用収益権に抵当権の効力を及ぼす

なるほど、使用収益権を付加一体物又は付加一体物ではないけど経済的一体物と考えていると
いうことでしょうか。

ただ、一つ引っかかることがあります。
同じ優先弁済的効力のある質権について考えますと、297条により果実収取が認められてい
ますが、これは、本来は果実には優先弁済的効力が及ばないため不当利得になるところ、簡便
的に債務・利子に充当されるということと聞いております。
従って、質権の場合には果実は基本的に経済的一体物とは考えられていないように思います。
質権にしても、抵当権にしても、優先弁済的効力(更に物上代位)が認められるのは、交換価
値を把握するという理屈は同じだと思いますので、、、、んんんんん。



429 :氏名黙秘:2011/03/21(月) 23:11:56.54 ID:???
債務者の使用収益に抵当権の効力が及ばないのは当然(価値的に一体だとしても、非占有担保たる抵当権の本質に反するから)。質権も当然に使用収益権に効力は及ばない(350条、298条2項)

にも関わらず、債務不履行があった場合には例外的に効力を及ぼす

430 :氏名黙秘:2011/03/22(火) 00:05:11.63 ID:???
追加
抵当権の本質は交換価値を把握することだけだから、目的物の利用権(果実)
に抵当権効力は及ばない。(原則)

だから、抵当権について賃料に対する物上代位を認めない学説もある。(判例は肯定)
371条は、原理的には抵当権の効力が及ばないはずの果実について、明文で効力が及ぶことを定
めた規定(370条でダメだからあえて371条で定める必要があった)

370条と371条は矛盾しているけど、実務上そうする必要があった。(バブル崩壊で地価が下落して
目的物を売却しても被担保債権の満足を受けることができなかったからとかだったような。うろ覚え)



431 :氏名黙秘:2011/03/22(火) 00:45:35.25 ID:???
>>429
回答ありがとうございます。

なにか分かったような気がするのですが・・・。
次のように整理して見ました。

優先弁済的効力は交換価値の把握ということで、理論的には経済的一体であるものに及ぶ。
その意味では果実に及ぶ可能性がある。

ところが、抵当権の場合には、その性質上(使用収益を設定者に認める)から、果実に抵
当権の効力が及ぶことに一定の制限(債務不履行があるまでは及ばない)がある。

また質権について考えますと、その性質(350条、298条)による制限があり、果実
には及ばないものの、297条による簡便な処理が認められる。
この場合の質権の性質(350条、298条)とは、質権が一方で留置的効力を持っていて
、この効力からは、弁済を促すために留置するのであって使用・賃貸・担保に供することは
否定される(これは留置権の規定を準用していることと整合する)。

結論としては、果実は担保物の経済的一体物としての面と担保物の価値代表物としての面を
持っていて、抵当権の場合であれば、前者は371条として、後者は372条として処理さ
れる。

432 :氏名黙秘:2011/03/22(火) 01:00:44.54 ID:???
まあ、そんな感じ。
抵当権目的物と経済的・価値的に一体という定義だと果実にも及ぶとも思える
けどね。
詳しくは基本書を読んでくれ。


433 :氏名黙秘:2011/03/22(火) 08:51:26.61 ID:???
>>432
回答ありがとうございます。
とても、すっきりしました。

>>429で指摘していただきました「本質」という視点が欠落しておりました。

434 :氏名黙秘:2011/03/22(火) 09:10:09.13 ID:???
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1298641450/

435 :氏名黙秘:2011/03/22(火) 18:03:39.63 ID:???
会社の代表取締役が、会社の財産を使って自分の債務を弁済した場合には、その弁済は無効になりますか?

436 :氏名黙秘:2011/03/22(火) 18:42:05.84 ID:yPo6Hac5
1


437 :氏名黙秘:2011/03/22(火) 21:41:36.29 ID:???
>>435さんに便乗しての質問です。

>>435さんの事案は、「横領・騙取金による弁済」の論点にもなるかとおもいますが、
判例は、債権者が悪意・過失があった場合には、被横領者との関係では、法律上の原
因を欠くとしていますが、これは相対効なのでしょうか?

即ち、債権者と債務者との関係では弁済は有効ということが出来るのでしょうか?
そうしますと、債権者は被横領者に弁済金を返還したうえに債権は消えてしましますが、
これについては、債権者が債務者に不当利得返還請求をすることで、決着するのでしょ
うか?
結局は、債権者の債務者に対する債権は弁済により消滅した上で、不当利得返還請求権
に変わるということになるのでしょうか?



438 :氏名黙秘:2011/03/22(火) 22:05:47.75 ID:???
>>437
手元に不当利得の教科書がないので、個人的な意見をば。

X→M→Yとする。

・相対効として処理すると、YはMとの関係では有効な弁済があったことになり、
常に債権行使できないことになる。
・MY間でさらに不当利得の問題が生じると解すると、クリーンハンズの原則
(708条の類推?)でケースバイケースの処理が可能になるのでは?
となると、M、Y双方の悪辣さにより柔軟な対応ができる後者のほうが優れている?


439 :名無し検定1級さん:2011/03/22(火) 22:37:24.17 ID:???
>>434
貴方はどのように思われますか?

440 :氏名黙秘:2011/03/23(水) 05:50:33.90 ID:???
最近のこのスレを見ると考えて質問したり回答したりするのが少ないな。
基本書にはこう書いてあるとかそんなんばっか。
司法試験も知識の有無だけで合否が決まる試験になったのかな。

441 :氏名黙秘:2011/03/23(水) 08:06:59.39 ID:???
>>440
初学者、入門レベルだから。基本書に書いてあることと判例少しやったら
旧司法試験も楽々上位合格だから。

言い換えると>>440が求めるものは板違いになる。

442 :氏名黙秘:2011/03/23(水) 08:19:38.73 ID:???
君は本当に合格者?
そうは見えないけど。。

443 :氏名黙秘:2011/03/23(水) 09:55:02.01 ID:???
>>440
貴方は>>435以下につぃてどのように思われますか?


444 :氏名黙秘:2011/03/23(水) 20:02:00.26 ID:???
民法134条の随意条件は
条文にると停止条件にだけかかるようですが
解除条件にはかからないんですか?


445 :氏名黙秘:2011/03/23(水) 21:09:03.58 ID:???
限定承認をした場合、LECのテキストには、相続で受け継いだ財産の範囲内で債務を負う
と書かれていますが、デバイスには相続によって得た財産の限度で弁済する責任を負う
と書かれています。
どちらが正解でしょうか?

446 :氏名黙秘:2011/03/23(水) 21:20:18.71 ID:???
>>414
アファーマティブ・アクション(積極的差別是正措置)は
行き過ぎると逆差別となり、平等原則違反の恐れが生じるが
そうでない場合、機会の平等確保のためのものとして許される (芦部説 うろ覚え

447 :氏名黙秘:2011/03/23(水) 21:20:30.97 ID:???
>>445
その両者はどこが違うと考えているんだい?

448 :氏名黙秘:2011/03/24(木) 02:01:11.46 ID:???
>>446
その制度だけど、目的はなんだろうか。
理系に女子を取り込むという目的?
はたして重要な目的だろうか。

449 :氏名黙秘:2011/03/24(木) 07:28:12.45 ID:???
>>446
機会の平等確保のためとしてならば許されると言う事であれば、
男女を一緒にとらえた既存の枠が平等でなく公平性が阻害されているという前提になるが…
合理的な理由目的無しではただの差別だしね

450 :氏名黙秘:2011/03/24(木) 08:19:58.36 ID:???
>>406,>>412
出題ミスだな

>>414,>>446
今までも単に女性の希望者が少なかっただけで差別はなかったのであるから
積極的差別是正措置とはいえず、ここまでの合格枠の差は違憲だろう。

>>426,>>427
確かにおかしい。

>>445,>>447
LECが間違っている。
限定されるのは責任であって債務ではない。

451 :氏名黙秘:2011/03/24(木) 13:36:19.41 ID:???
>>438
回答ありがとうございます。
仰るとおりですね。

>>435さんへの回答としては、このような場合の弁済の法的評価は弁済自体は
不法ではないですが、債権者及び債務者の動機が不法ということで90条に
いう公序良俗に該当すれば、弁済自体も無効ということが出来るでしょうか。








452 :氏名黙秘:2011/03/24(木) 16:23:21.27 ID:???
薬局距離制限事件について教えて下さい。

判例は消極目的規制の合憲性判断で、
@重要な公共の利益のために必要かつ合理的
A緩やかな制限では目的達成ができない
という規範を示していますが、結論的にAのあてはめはしたんですか?

@必要はないとは言えないけど不合理なので違憲
で判断をやめたのでしょうか。

453 :氏名黙秘:2011/03/24(木) 16:49:36.57 ID:???
>>450
ありがとう。

454 :氏名黙秘:2011/03/24(木) 17:06:08.79 ID:???
代表取締役による弁済は代表権の濫用・利益相反取引に該当しませんか?

455 :氏名黙秘:2011/03/24(木) 17:37:10.72 ID:ZecHR0Kp
担保物権は、被担保債権と独立して消滅時効にかからないのが原則

と、どの本にも書いてあります。
しかし理由がわかりません。

例えば、「担保物権は債権を担保する権利だから」というのは、付従性の理由にはなりますが、上記原則の理由にはなってないと思います。
単純に担保のない債権に戻るのが筋だと思うのです。


456 :氏名黙秘:2011/03/24(木) 17:37:51.07 ID:???
>>452
Aのあてはめもしている

不良医薬品が出回る危険性は行政上の取締りの強化によっても十分に達成できる
として当該規制を違憲とした
野中ほか憲法Tp455

457 :氏名黙秘:2011/03/24(木) 17:39:17.01 ID:???
>>456
すいません。ありがとうございます!

458 :氏名黙秘:2011/03/24(木) 17:53:44.12 ID:???
>>455
396条とその解説を読みなさい

459 :氏名黙秘:2011/03/24(木) 18:06:11.50 ID:???
>>458
質問前にいくつか読みましたが、上記原則を前提に396条を解釈してるものばかりでした。
加えますと、396条を素直に読めば消滅時効にかかるのが原則だと思うのです。

460 :氏名黙秘:2011/03/24(木) 18:17:50.19 ID:???
396条は第三者との関係では消滅時効を認めるよ
原則といっても緩和している

461 :氏名黙秘:2011/03/24(木) 18:48:26.81 ID:???
原則 抵当権は独立して消滅時効にかかる
例外 396条

と理解するのが396条の文言に素直ではありませんか?

462 :氏名黙秘:2011/03/24(木) 19:08:06.47 ID:???
担保物権における消滅時効理論が例外なのは自明

396条の解説以上の答えはないよ。
担保物権の理解が深まればその意味もわかる

463 :氏名黙秘:2011/03/24(木) 19:31:02.45 ID:???
条文はありませんが、なぜ自明なのですか?
所有権が消滅時効にかからないことは167条2項から読み取れますが、担保物権、例えば抵当権は「債権又は所有権以外の財産権」から文言上除外されません。

消滅時効を排除するような担保物権の本質があるのでしたらご説明願います。
繰り返しになりますが、債権を担保する権利だから〜というのでは説明にならないと思います。

464 :氏名黙秘:2011/03/24(木) 19:55:07.31 ID:???
主債務に消滅時効が成立しない限り、担保物権はひとり消滅時効にかからない
主債務が存続する限り、責任を負う。(存続の付従性)

これが担保物権の考え方。
自明と考えられてるから、古代ローマやら何やらの沿革じゃない。

465 :氏名黙秘:2011/03/24(木) 21:55:43.60 ID:???
横レスです。

付従性には、存続の付従性、消滅の不従性等があるそうですが、存続の付従性以外は、その理
由を簡単に説明できます。
例えば消滅の付従性については、債権が消滅していまっている場合に担保権を存続させる意味
がないので消滅するということで、意味のないものを存続させないという物権や債権の混同と
同じ説明が可能であると思います。
しかし、存続の付従性については、このロジックは使えないと思います。

留置権については、物の留置によって留置権は存続していますので、留置という状態が続きま
すので時効は成立しないということで説明できるように思いますが、抵当権の場合には、当て
はまらないように思います。
存続の付従性については理論的な説明でなくて、実質的な説明がなされるのではないかと思い
ます。
被担保債権については、時効が中断されている場合に、抵当権についても時効の中断(抵当権
存在の確認の訴訟を行う)を要するとするのは債権者に酷であるとかの理由です。



466 :氏名黙秘:2011/03/24(木) 22:45:49.05 ID:???
岡口裁判官は世間の抱く裁判官のイメージとズレている。おしゃれで呑み喰い好きで、世間の話題にも通じていて、しかも仕事を優秀にこなし、実務家必携の参考書もバカ売れ。親近感がわくかやっぱり別世界(別次元)の人だなと思うかは分かれるんじゃないだろうか。

467 :氏名黙秘:2011/03/25(金) 00:50:23.95 ID:???
>>465
>>455です。
問題意識を理解していただきありがとうございます。
理論的には説明がつかない点、まことにその通りだと思います。

実質的な観点からの説明(主として時効中断の不都合)については、いくつかの文献で読みました。
抵当権を実行すれば時効消滅を免れるので、時効中断の不都合は理由にならないのではないかという疑問があります。

抵当権は被担保債権と独立して消滅時効にかかるが、369条はその例外を規定している。
したがって、(判例で問題となった)抵当不動産の第三取得者との関係では、原則どおり抵当権は被担保債権と独立に消滅時効にかかる。
上記判例の論理はこうではないかと思います。

お気づきの点などございましたらよろしくご教授くださいm(__)m
ありがとうございました。

468 :氏名黙秘:2011/03/25(金) 07:08:10.07 ID:???
>>467
私見ですが、396条と似たものとして、475条がありますが、これとのバランスが考えら
れるように思います。

そもそも、ある効果を相対効とするのは、「私的自治の原則の現れ」ということが出来ますの
で、個人の預かりしらないことについては効果を及ばないということが、その根底にあると考
えらえます。
そうしますと、個人の預かりしらないことと言えない程の関係にある(許容性)。
また、個人の預かりしらないことと済ましてしまっては正義公平に反する(必要性)等の理由
が必要ということになります。
この発想は、例外を認める場合のルールといいますか、例外の必要性と許容性という観点です。

例えば、連帯債務者間には、いくつかの絶対効が存在しますが、これは連帯債務者間に共同し
て弁済するという特約があるために、ある一定の事については「預かりしらないこと」と済ま
せないはずですし(許容性)、債権者のその特約に対する信頼を保護する必要があります(必
要性)。
従って、共同して弁済するという特約のない分割債務者間では相対効が原則となると思います。
475条の場合には、保証契約という契約があるために、債務に主従の違いはありますが、
預かりしらないことと済まされない当事者の合理的意思や信頼があるように思います。


469 :氏名黙秘:2011/03/25(金) 11:23:17.66 ID:???
追伸:
前信で、「似たもの」としましたのは、人的担保と物的担保で、足並みを揃え
るという意味でした。

470 :氏名黙秘:2011/03/25(金) 11:37:33.57 ID:???
ところで、抵当権それ自体の時効中断ってどうすればいいの?
抵当権に基づく物権的請求権の行使?

471 :氏名黙秘:2011/03/25(金) 12:02:55.68 ID:???
抵当権存在の確認の訴訟を行うみたいですね。

472 :氏名黙秘:2011/03/25(金) 12:06:10.99 ID:???
便乗しての質問です。

時効の援用について、債務者が援用しない場合に、抵当権者が援用した場合には、債務は残り
抵当権は消滅するわけですが、これは結果的(又は実質的)に存続の付従性に反するのであっ
て、形式的には消滅の付従性に従ったということでしょうか?
抵当権者が援用するのは、債務の時効消滅であり、その結果として抵当権が消滅するのであっ
て、その点については消滅の付従性に従っただけであり、結果として債務のみが残ってしまっ
たのは、抵当権者の援用が相対効であって、債務者との関係では債務が消滅しなかったに過ぎ
ないのでしょうか?


473 :氏名黙秘:2011/03/25(金) 13:01:20.16 ID:???
日本語の意味が分かんないけど、抵当権者じゃなくて物上保証人が主債務の時効を援用した場合のことを書いてるのかね。

474 :氏名黙秘:2011/03/25(金) 13:53:18.60 ID:???
司法試験の合格順位について教えてください

これは後々重要になるんですよね?

合格順位はどこで公開されるんですか?
例えば、就活などでその順位をアピールするために、
大学の成績のように証明書などが発行できるわけではありませんよね

どのようにして順位を証明するのでしょうか

475 :472:2011/03/25(金) 14:04:22.11 ID:???
>>473
失礼しました。
誤 抵当権者
正 抵当権設定者  

476 :氏名黙秘:2011/03/25(金) 14:30:58.93 ID:???
>>474
就活の時点で分かってるのは択一の点数だけ。
まずは出身ローと年齢、面接での印象で決まる。
成績なんておまけ。

477 :氏名黙秘:2011/03/26(土) 00:43:58.06 ID:???
>>472
たぶんそうだと思うよ。
物上保証人との関係では主債務は時効消滅しているわけだから、理論的には
問題ない。
実質的にも時効が完成した以上、物上保証人を債務の責任から解放する必要
がある。

民法は利益衡量を従来の理論の枠組みで論じる法律だと思う。あんまり原理
原則を突き詰めて結論を出すもんじゃないから、理論的には疑問符が付く場合
もあるよね

478 :氏名黙秘:2011/03/26(土) 03:01:39.77 ID:???
東京電力は被災地の家屋倒壊などで電力使用量を検針できなかった世帯に対して
検針できなかったことを理由に前月と同額の請求をしましたが
このようなことは法律上許されますか?

479 :氏名黙秘:2011/03/26(土) 11:07:05.66 ID:???
>>478
許されるに決まっている。モラトリアム法案も出てないのだし。
しかも電気使用契約条項にも地震発生に関する条項は利用者の側に
関するものがあっても、電力会社の側に関するものはない。

480 :氏名黙秘:2011/03/26(土) 13:31:44.22 ID:???
利用は減るはずだから、常識的にはおかしくね

481 :氏名黙秘:2011/03/26(土) 13:48:21.69 ID:???
一度だけ、利用幅の変動もすくない、仕方ないことからすると、社会通念上妥当でつ

482 :名無し検定1級さん:2011/03/26(土) 14:03:17.62 ID:???
>>477
ありがとうございます。

ついつい、理屈のよしあしで、決めてしがいがちですが、妥当な結論であれば、理屈がちょっ
と曲がっていてもその方がいいのですね。
私の場合は、基本的な法律知識がないので妥当な結論が分からないために理屈の良し悪しにい
ってしまいがちです。

基本的知識といえば、今日気がついたのですが、保証債務の付従性と担保物権の付従性とは違
うのですね。
保証債務の付従性は広いのですね。
前信では、存続の付従性とか、消滅の付従性等云々と書きましたが、整理しないで使っており
ました。


483 :氏名黙秘:2011/03/26(土) 23:43:05.29 ID:???
http://fukuokaunion.blog7.fc2.com/blog-entry-7390.html

司法試験合格しても4割が内定決まらないって本当ですか?
これはアンケートをとる時期が早すぎたとかなどで実態が繁栄されてないだけなんでしょうか。
本当に4割がどこにも就職しないんですか?

484 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 01:32:13.52 ID:???
賃貸借契約の終了に伴い、家屋を明け渡したのですが、地震で倒壊してしまいました。この場合、敷金はかえってきますか?

485 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 03:30:53.11 ID:???
敷金は賃借人の債務不履行に対する担保です。
賃借人に債務不履行がない場合には返してもらえます。
地震の発生とは関係ありません

486 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 08:41:15.11 ID:???
そもそも債務不履行があったか確認できないんじゃないでしょうか?倒壊してるんだから。全額還ってくると考えていいでしょうか?

487 :名無し検定1級さん:2011/03/27(日) 10:37:54.72 ID:???
付従性を成立、存続、消滅、態様として説明しているものと、成立、消滅、態様として説明し
ているものがあります。後者の説明は消滅を広く捉えて存続をも含むものとなっているのでし
ょうか?
それても存続については争いがあるのでしょうか?

尚、消滅について運命を共にすると言い方がされる場合もありますが、これは
存続をも含む表現と考えてよいのでしょうか?



488 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 12:54:07.41 ID:???
>>483
「即独」が増えるとか聞いた
なんにせよ大変だ

489 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 13:01:58.64 ID:???
>>454
>担保物権は、被担保債権と独立して消滅時効にかからないのが原則
私の参考書等では、そこまでは言っていなくて、成立と消滅についてのみ言及があるのみで
した。
ただ、運命を共にする云々と説明しているものがありましたので、それが該当するというこ
とでしょうか?
そうすると、396条は自明のことを抵当権について注意的に規定したということになって
いるのでしょうか?

以下は私見です。
人的担保について考えてみますと、不可分債務、連帯債務、保証債務がこれに該当すると書か
れていました。
不可分債務は、基本は分割債務ですので相対効ですが、債務の不可分性の故に絶対効が生じて
それが一定の担保的効果を生むものと思います。
連帯債務は共同して一体となって弁済という特約がありますので、一体となってというところ
に絶対効が生じて担保的効果を生のではないでしょうか、また時効についても連帯債務者の債
務が単独で時効には基本的にはなりませんが、時効の中断原因のうち、債務の承認は連帯債務におい
ても相対効とされて、例外的に単独で時効になるように記憶しております。

そして、保証債務ですが、これは債務の履行を担保するものですが、上記のように結果的に
一定の担保的効果を生むのではなくて、保証人の債務の履行を担保する意思の表れであり、
その重みは大きいのではないでしょうか。
一方、担保物権ですがこれは、保証債務が保証人の責任財産により担保するのに対して、特定
の物によって担保するものであって、担保の引き当てになる財産の範囲が異なるだけで、担保
するという意思について別意に解するが理由がなく、効果を分ける必要がないように思います






490 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 14:20:18.11 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

491 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 14:28:05.31 ID:???
行政の財産に勝手に寝泊りしたら財産権を不当に制約していることになるだろ
居住移転の自由は前国家的権利とはいえ、他人の権利を不当に制約することが
できないこともまた前国家的理屈

492 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 14:30:07.03 ID:???
>>491

野宿は違法ということですか?

493 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 14:32:00.51 ID:???
>>492
野宿が違法なんではなく、他人の土地の上で野宿することが違法。


494 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 14:33:46.48 ID:???
>>493

では公園はオープンスペースでみんなのものだから、合法ですね
ありがとうございました

495 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 14:35:47.61 ID:???
公園は国や地方公共団体の財産だってw
公園としての利用に提供しているだけで、野宿することまで許していないの

496 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 14:37:03.19 ID:???
>>495

そんな条文や判例はないと思います

497 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 14:39:53.06 ID:???
じゃあそう言って裁判でも交渉でもしたらいいじゃんw

498 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 14:43:14.30 ID:???
質問に答えられないと、そういう発言になるのでしょうか?


499 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 15:46:14.97 ID:???
公園の登記を調べれば、公園のある土地の所有権が誰に帰属してるかはわかるだろ。
個別の土地一つ一つの所有権の帰属について条文や判例が必要なわけではないし、
「公園」の所有権の帰属に関する条文や判例が必要なわけでもない。

500 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 15:47:54.04 ID:???
ゼロイチで考えすぎ
オープンスペース=何でもおk ではない

501 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 15:50:31.22 ID:???
>>499-500

根拠がないですね

502 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 15:54:29.63 ID:???
>>489
何が言いたいのかわからない
どっちも担保ですって言いたいのならそりゃそうだ
抵当権が独立して消滅時効にかかるかどうかとどう関係する?

503 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 15:57:57.57 ID:???
ベンチで寝る分には合法
テントやら段ボールハウスやら建てて野宿すれば
管理権侵害で違法
強制的に排除できるかどうかは
行政代執行の問題となる

504 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 16:00:21.13 ID:???
公園は一時的にとどまるための場所だから、ベンチでも1か月とか暮したら違法だとおもふ

505 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 16:00:44.76 ID:???
>>503

野宿は寝泊まり
単なる「寝る」とは違うんだよ


506 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 16:02:28.11 ID:???
草なぎメンバーなら全裸で違法

507 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 16:02:34.07 ID:???
>>503

条文や判例にはないですね


>>504

旅行者は一時的にとどまるだけだから合法ということですね


508 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 16:08:37.48 ID:???
>本件通路上に起居していた路上生活者は,これを不法に占拠していた者

http://www.hiraoka.rose.ne.jp/C/020930S1.htm

野宿って体一つじゃなくてテントやら段ボール小屋やら使うんだろ?
じゃあこの判例と同様に考えればいいじゃん

509 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 16:14:02.61 ID:???
 旅行者等の野宿行為が「占用」に当たるか否かと、
 キャンプ用のテント等が「工作物その他の物件」に該当するか否かによる。

 都市公園法には占用の定義がないが、道路法には「道路の定義」を規定した個所がある。
 それによると、継続という文言があるので、時間的要素も占用には必要といえる。

 1泊では占用とは言いにくいであろう。
 大阪高裁の判決では、数年間にわたり木製工作物等を設置した事例である。

 キャンプ用のテントは、工作物その他の物件に該当する可能性はある。
 ただし、その用途や形状によっては否定される可能性もある。
 たとえば自転車を置いて休憩すれば工作物の設置になるのかといった線引きが難しい。

 いずれにしろ、旅行者の野宿は都市公園法第6条の規定には抵触しない可能性の方が相当高いといえる。


         野宿は合法です……



         <⌒/ヽ___
       /<_/____/


510 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 16:16:25.89 ID:???
股間にテント張るのは合法

511 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 16:19:31.93 ID:???
>>510

場所によるだろw

512 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 16:19:46.19 ID:???
小屋とかは論外

都市公園法
都市公園の占用の許可)
第六条  都市公園に公園施設以外の工作物その他の物件又は施設を設けて都市公園を占用しようとするときは、
公園管理者の許可を受けなければならない

(監督処分)
第二十七条  公園管理者は、次の各号のいずれかに該当する者に対して、この法律の規定によつてした許可を
取り消し、その効力を停止し、若しくはその条件を変更し、又は行為若しくは工事の中止、都市公園に存する工
作物その他の物件若しくは施設(以下この条において「工作物等」という。)の改築、移転若しくは除却、当該
工作物等により生ずべき損害を予防するため必要な施設をすること、若しくは都市公園を原状に回復することを
命ずることができる

一時的に寝ることは美観風致を損ねるから、迷惑防止条例とか違反かなあ。
普通に物権的妨害排除請求でもいけるでしょうね。
所有権は公園所有者にあるし。都市公園法6条は特許であることは明白だし

513 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 16:23:34.37 ID:???
>>512
「寝る」じゃなくて「寝泊まり」

宿泊施設のない公園で新たに寝泊まりする施設を作ったと行政はみなしてるよ

514 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 16:24:25.11 ID:???
>>512-513

野宿について禁止とは書いてありませんね

515 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 16:25:55.31 ID:???
寝泊りは違法なのは条文判例から明白だろ?議論するレベルの話じゃない
問題は1晩公園のベンチで寝た場合
テントを張った場合もNGだろう


516 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 16:28:20.33 ID:???
>>515

条文や判例には明文化されていませんね
個人的な独自解釈は退場してください

517 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 16:31:35.62 ID:???
>>516
あなたは他人の言うことを何の論拠もなく否定しているけれど、
@他人の論理を否定する理由を提示する、A自分の論拠を提示する
どちらかをしないと議論になりませんよ。
ただのクレーム、宗教家のする考えの押しつけです

518 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 16:32:44.10 ID:???

許可を要する行為(都市公園法第12条)
一  物品を販売し、又は頒布すること。
二  競技会、集会、展示会その他これらに類する催しのために都市公園の全部又は一部を独占して利用すること。
三  前二号に掲げるもののほか、都市公園の管理上支障を及ぼすおそれのある行為で政令で定めるもの

 法第十二条第一項第三号 の政令で定める行為は、次に掲げるものとする。 (施行令第19条)
一  募金、署名運動その他これらに類する行為をすること。
二  ロケーションをすること。

 野宿の「野」の字もない。催しでもないし・・・w。

 「野宿は合法です」

519 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 16:36:36.14 ID:???
>>486
敷金返還請求権は明渡時説が判例ですが、明渡しというのはなにも鍵を返した時ではなくて、不動産屋が部屋を点検してハウスクリーニングにいくらかかったかを算定した後ということだと思ったのですが。
そうすると、鍵返却後部屋点検前に倒壊したら、敷金返還請求権はそもそも発生していないということになるのでしょうか。

520 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 16:41:44.31 ID:???
>>518
公園の通常の利用行為以外については、
「許可をされていない行為は全てできる」
ではなく、
「許可をされていない行為は全てできない」
が正解。
特許と許可の違いを参照せよ


521 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 16:43:09.29 ID:???
野宿が許可をされていない行為だという条文や判例はないですね

522 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 17:21:18.28 ID:???
>>467

>抵当権は被担保債権と独立して消滅時効にかかるが、369条はその例外を規定している。
したがって、(判例で問題となった)抵当不動産の第三取得者との関係では、原則どおり抵当権は被担保債権と独立に消滅時効にかかる。
上記判例の論理はこうではないかと思います。
396条,判例の理解はそれで合っています。第三取得者には396条の適用はなく,その反面,397条の適用はないということになります。

>実質的な観点からの説明(主として時効中断の不都合)については、いくつかの文献で読みました。
抵当権を実行すれば時効消滅を免れるので、時効中断の不都合は理由にならないのではないかという疑問があります。
396条の趣旨は時効中断の不都合です。つまり,同条は政策的な規定なので,担保物権の本質から理解しようとすると少しおかしなことになります。
「抵当権を実行すればいい」と言いますが,競売には手間・費用がかかるし,いくらで売却できるかもやってみなければわからない。
そのため,債権者としては,競売を強制される格好になるよりも,債権を管理しておきさえすればよいというのは,とても重要です。



523 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 17:58:54.43 ID:???
>>522
時効中断の不都合の点、大変勉強になりました。
おっしゃる通りですね。
抵当権確認の訴えをすることになるがそれでもよい、という価値判断を説明した方が説得力がありそうですね。

ところで、第三取得者には396条が適用されない反面、397条は適用されないというのはどのような論理なのでしょうか?

396条は抵当権の消滅時効の問題
397条は抵当不動産の取得時効による反射的効果の問題
であり、別の問題のように思われるのですが。

524 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 18:30:26.55 ID:???
>>523

その前にお聞きしたいのですが,

>抵当権確認の訴えをすることになるがそれでもよい、という価値判断を説明した方が説得力がありそうですね。

これはどういう意味ですか?

525 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 18:50:22.41 ID:???
このスレでは野宿は合法という結論ですね

ありがとうございました


526 :524:2011/03/27(日) 19:51:19.43 ID:???
>>523

ひょっとして,「抵当権者は第三取得者に対して抵当権確認の訴えを提起する必要があるが,それでもやむを得ない」という価値判断を示す,ということですかね。
確かに,第三取得者については,396条の適用の有無に関して見解が分かれていて,396条の適用を肯定する見解は,抵当権者が抵当権の消滅時効の進行を中断することは困難である,ということをその論拠のひとつとしています。
そのため,後者の見解の当該論拠に対する反論としての意味はあるのかもしれませんね。
ただ,第三取得者について396条の適用を否定する見解は判例なので,適用肯定説に対する反論は特に必要ないと思います。

527 :524:2011/03/27(日) 19:55:04.75 ID:???
修正

後者の見解 → 適用肯定説

528 :524:2011/03/27(日) 20:18:59.37 ID:???

で,お尋ねの点についてですが,その判例ではそのような結論であったということは記憶しているのですが,判例が具体的に何といっていたかについてまでは覚えておりません(笑)。すいません。

ですが,考えてみまするに,第三取得者についても396条の適用を肯定する見解は,第三取得者の保護について,397条により時効取得の主張が可能だとして保護を図ります。
つまり,ここでの問題は,第三取得者の保護の仕方をどうするかで,396条の適用を否定した上,167条2項により消滅時効の主張が可能とし,397条は適用なしとするのが判例,396条の適用を肯定し,397条の適用ありとするのが有力説,ということだと思います。
そのため,あえて理由をあげるとすれば,「第三取得者の保護は167条2項により図られているから,397条の適用の必要はない」ということになりましょうか。あまり自信はないですが。

529 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 20:23:56.29 ID:???
>>523
私見ですが、397条が原則に戻るのは、次のような理由ではないでしょうか。

397条にあります債務者又は抵当権設定者以外の人というのは、物的保証の関係ない人(
債権者は除く)ということにならないでしょうか。
396条は抵当権設定者の債務の履行を担保する意思を重視して、被担保債務とは、別個に、
時効にならないのであって、債務を担保する意思のない(関係にない)第三取得者は、理論的
には、別個に時効になり得るのではないでしょうか。
しかし判例は、抵当権の確認の訴訟を債権者に求めることは酷である等の実質的な理由で否定
したのではないでしょうか?

530 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 20:58:59.62 ID:???
借家が滅失した場合は、当然に借家契約は終了し、その明渡義務も消滅しますから、借家人は、借家の滅失による借家契約終了と同時に、当然敷金の返還を請求することができます。

531 :489:2011/03/27(日) 22:28:48.26 ID:???
>>502       
担保として、人的担保、物的担保までを概観したわけですが、それぞれ、担保の機能をどこまで
貫徹するかについて、温度差があるように思います。
不可分債務、連帯債務では、ある債務者の債務が他の債務者の債務を担保する一定の機能があ
るわけですが、独自に時効になる場合もあると記憶しております。
保証債務は、担保機能を貫徹して、別個には時効にならないわけすが、このような違いが生じる
のは、担保者の意思のあり方にあると思います。
不可分債務の場合にはこの意思が最も希薄であり、他の債務者の債務の担保をすると意思はな
く、他の債務者が履行しなければ、不可分債務が故に自分が債務を全て履行しなくてはならな
いということにすぎないと思います。

これに対して、連帯債務の場合には、共同して一体となって債務を履行しようという意思がある
わけですから、他の債務者が履行しない分については、自らが履行しようと意思があります。

保証債務は、最もこの意思を明確にもっているわけですから、別個に時効にはならないのでは
ないでしょうか。
物的担保もこの保証債務と同程度に担保機能を貫徹するという意思が設定者にあると仮定され
ているのではないかと思うのです。
ところが第三取得者にはこのような担保意思はないわけですから理論的には397条によって
別個に時効が成立してもよいように思います。
判例はこれを否定しているようですが、それは実質的な理由ではないかと思います。


532 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 22:32:34.87 ID:???
ここまでのまとめ
・法律には野宿を規定する明文規定なし。
・判例には野宿を規定する明文規定なし。
・違法君の主張する「行政の回答」や「管理者の考え」には、原文もソースも示されていない。


違法とかいってるやつ、被災者のやつにもちゃんといえよww

533 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 23:29:34.12 ID:???
>>532
>違法とかいってるやつ、被災者のやつにもちゃんといえよww

被災者は緊急避難ないし正当行為で違法性阻却

534 :氏名黙秘:2011/03/27(日) 23:32:42.65 ID:???
管理者が許可してるからだろ
もう構うなよ

535 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 00:06:25.07 ID:???
常識的に考えて被災者には期待可能性がないから違法性阻却じゃねえの



536 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 00:16:15.06 ID:???
期待可能性がないから違法性阻却というのは非常識だな

537 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 00:20:20.10 ID:???
>>521
許可は処分なんだから、許可されてないなんて条文や判例に載ってるわけないだろ。
条文に野宿は禁止するってないと認めないってのは要件解釈と当てはめを行う法令適用の過程を無視してると思うぞ。

538 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 00:22:49.93 ID:???
ここまでのまとめ
・法律には野宿を規定する明文規定なし。
・判例には野宿を規定する明文規定なし。
・違法君の主張する「行政の回答」や「管理者の考え」には、原文もソースも示されていない。


野宿は合法ということですね
違法とかいってるやつ、被災者のやつにもちゃんといえよww




539 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 00:29:16.61 ID:???
ということで、

法治国家である日本には、「公園での野宿」を規制する法律がないので、

「野宿は合法です」が証明されました。

540 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 00:42:11.85 ID:???
あーあ

541 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 03:09:58.91 ID:???
ホームレスの野宿については違法となる余地があるね

都市公園・・・を管理する者は、当該施設をホームレスが起居の場所とすることによりその適正な利用が妨げられているときは・・・適正な利用を確保するために必要な措置をとるものとする
http://law.e-gov.go.jp/htmldata/H14/H14HO105.html

まあ、反対解釈すれば、ホームレスではない者の野宿は原則自由と言える。

542 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 03:34:28.84 ID:???
基本的なことで質問。
なぜ、人権を制約することが許されるか否かを判断するために、立法目的と立法目的と手段との関連性をチェックするんですか?
端的に、人権を制約しすぎていないかだけチェックすればいいんじゃないですか?

543 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 04:18:02.77 ID:???
立法目的によって人権を制約しすぎかどうかの判断が変わってくるからじゃない?

544 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 08:05:05.63 ID:???
>>541

バカか?

545 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 08:31:56.24 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

546 :489=531:2011/03/28(月) 09:33:24.78 ID:???
>>502     

>>489とその補足である>>531>>468を根底にしています。
異論等があれば、ご指摘の程、お願いいたします。

547 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 11:31:17.17 ID:???
価値判断の点を。

・抵当権は登記で公示しなければ対抗力がない
・抵当権は担保物権である

この前提のもとで、抵当権が被担保債権と独自に消滅時効にかかるかが問題。

・抵当権者にとっての時効管理の手間
・公示されている抵当権付き不動産に利害を有するものの利益
 (公示されてないなら単に対抗問題で処理されるだけ)

これを価値判断すると、私個人としては、抵当権者の利益を保護する現行解釈でいいと思う。
少なくとも抵当権付きだと公示された不動産と分かりつつ利害を有するに至った者の
抵当権独自消滅時効への期待というのは抵当権者に比して保護されるべきとは思わない。
抵当権者が抵当権単独についても消滅時効管理をしなければならないとなれば、抵当権者にとっては
煩わしい。それはつまり、抵当権による与信について現在よりも厳しい審査をすることになる。
そうすると結局のところ金融が今よりも融通がきかなくなるようになり、国民経済にとってもマイナス。

民事法分野なので、妥当な結末というのを重視すべきだろうと思う。
抵当権が独自に消滅時効にかかるのではないかという疑問も、その帰結が妥当か考えてみて欲しい。

548 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 11:37:02.12 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

549 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 12:17:53.59 ID:???
公園での野グソは違法

550 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 12:29:58.39 ID:???
ほんと馬鹿だな
実際なんの問題ないんだよ
オレ自身はこの件に関して弁護士に確認とってる
違法性はまったくない
現状グレーゾーンですらない
違法派の主張が行政財産の目的外使用っていう時点で、あまりにも苦しすぎる
とりあえずこれ以上いいかげんなこと書くのは、もうよした方がいいんじゃないか
他のスレまで荒らしたりするし、はっきりいって正気じゃないよ
いたずらのつもりなのかどうか知らないけど、もうそろそろやめておけ

551 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 12:36:59.36 ID:???
専ブラ使ってる人間はとっくにNG処理してるし、興味がある奴はコピペだろうと食いつくんだから放っておけ

552 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 12:38:34.39 ID:???
>>551

負け惜しみ発言乙w

553 :489=531:2011/03/28(月) 12:59:42.56 ID:???
>>547
仰るとおりと思います。
また、現行の解釈が妥当であると思います。
具体的妥当性(実質的理由)が解釈の命と聞いておりますので異論はありません。
396条までは、前信等で書きましたことで形式的理由づけとも一致します。

最後の397条と第三取得者についての判例の結論は、実質的理由ではないかと申しましたが
形式的理由づけも十分に可能かと思います。
その意味では表現が適切でなく、実質的理由が主導で導かれたという言い方のほうがよかった
ですね、理屈はいくらでもつけられますものね。
(尤も第三取得者が397条に該当しないとしますと、397条が全く意味をなさないみたい
ですね(笑))

抵当権の付着した不動産を取得するということは、抵当権設定者の債権担保の意思ほどでない
にしても、債権担保のなんらかの覚悟(意思)があり、原則の相対効である、自の預かり知ら
ないことには効果は及ばないとは言いきれいということも出来るでしょうか。


554 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 13:25:06.69 ID:???
>>536
責任阻却だった
そういう問題でもないか?



555 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 13:47:32.50 ID:???
>>554
キチガイだから処罰なしってこと?

556 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 14:13:53.27 ID:???
責任能力がないんじゃない

557 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 14:22:16.08 ID:???
>>556
>責任能力がないんじゃない

キチガイだからなw

558 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 14:35:28.96 ID:???
396条関係の質問者です。
たくさんのご意見ありがとうございます。
今日中にはお返事させていただきますのでよろしくお願いします。

559 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 14:47:07.96 ID:???
ちょっと便乗して質問
我妻物権法の理屈でいくと、なんでもかんでも登記によって公示して取引安全を図るべきですよね。
しかし、なぜ96条3項の第三者には登記を要しないんですか?
解除前の第三者と同じく登記を要求するべきなんではないですか?

560 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 15:03:48.65 ID:???
「なんでもかんでも登記によって公示して取引安全を図るべき」なんてあんたの独自の解釈だろ
我妻はそんな大雑把なことは書いていない

561 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 15:04:22.52 ID:???
>>559
解除の場合、契約締結時に解除権者には帰責性がない
相手が将来債務不履行するだろうとかは、わからない
だから第三者が保護されるためにはその要件が厳しくなり、登記が要求される

それに対し、詐欺の場合、被欺罔者にも、だまされたといううかつな面もあったのだから
第三者の方が登記なしに保護されても、やむを得ない

つまり解除権者と詐欺取消権者では要保護性が異なる

562 :396条の質問者:2011/03/28(月) 18:55:21.84 ID:???
>>528
 価値判断の点は>>526でご指摘の通りです。
 この点については>>547で詳細にご指摘をいただいているので,後にあわせて考えてみたいと思います。

【本題】判例や学説は396条と397条をセットで考察(どちらか一方で保護することを志向)しているのではないかというご指摘について。
 言われてみてはじめて気付きましたが,確かにそうかもしれません!もしかしたら,ちゃんとした根っこのある玄人的解釈なのかもしれませんね。
 しかし,「抵当権の消滅時効」と「抵当不動産の取得時効(による抵当権の消滅)」は別の制度ですし,私のような初学者には別々に考察するのが安全だと思うので,当面は別々に考えてみます。

563 :396条の質問者:2011/03/28(月) 18:56:25.32 ID:???
>>547
諸前提の上で
(1) 抵当権者と第三取得者との利益衡量
(2) 抵当権の社会的機能(?)
の観点から価値判断についてご意見をいただきました。
それを踏まえて次のように考えました。

(1)については,第三取得者だけでなく,「時効制度」を(も)考慮する必要があると思います。
時効制度の仕組みを考慮してもなお,抵当権者を「時効管理の手間」から解放すべきかどうかが問題となりそうです。

時効制度は,時効中断措置を取らなければ時効が完成し,援用により消滅する制度ですので,
一般的には,時効中断措置は制度内在的な負担と位置付けられています。

そこで,他の財産権と区別すべき特殊性が抵当権にあるかどうかが問題となります。(続く)

564 :396条の質問者:2011/03/28(月) 18:57:40.19 ID:???
(続き)ここで(2)が大変参考になりました。
抵当権は担保物権であり,金融を促進する機能を果たすことが社会的に期待されている。
にもかかわらず,抵当権について「も」時効管理をしなければならないとすると,審査がより厳格なものとなり,金融の促進という機能を果たすことができない。
「抵当権が担保物権である」ということは,時効管理の手間から解放すべき特殊性たりうる。

ただ,こう考えますと,一般的に「抵当権は独立して消滅時効にかからない」となりそうなので,396条の文言からはかなり離れます。
396条の趣旨を抵当権の機能を保護することにあると解すれば実質的な抵触はありませんが,気になるところではあります。
民法は古い法律だからか,時々似たようなことがありますが^^;

なお,397条について簡単に触れます。
第三取得者は,抵当権の存在を前提に占有しているので,取得時効の要件を満たしても,抵当権付きの所有権を取得するにとどまります(取得時効の意味ないですね)。
これは397条の効果というより,取得時効の本質からの帰結だと思います。
こう解しても397条の趣旨との抵触はないと考えます。
この場合も文言からは離れますが,396条ほどではないという感じです。

565 :396条の質問者:2011/03/28(月) 18:59:46.28 ID:???
>>468,489,531,553(違う方でしたらすみません)
 大変興味深い視点だと思いました。
 さしあたって時効制度と抵当権制度の枠組みで考えましたが,もう少し視野を広げて考えてみたいと思います。
 私の不勉強によるのですが,未だ私見を持つに至っておりません…。

566 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 19:07:26.85 ID:???
>>550
特に何かない限りは「黙認」されてるんじゃないのかな?
工事とかでホームレスが強制排除されるときは「違法に占拠」してるって言われる訳だし
野宿の場合、期間の短い「違法な占拠」なんじゃね?


567 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 22:05:10.74 ID:???
昼休みにサラリーマンが公園のベンチに座ってうたた寝するのは「黙認」されてるの?

568 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 22:08:01.53 ID:???
>>567

昼寝と寝泊まりを同列で扱うおバカさん

569 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 22:30:28.10 ID:???
>>567
こじつけが過ぎるぞ
真っ昼間で座ったままのうたた寝と
真っ暗な中でベンチ占領して寝てるのと
どう考えたら同じに見えるんだよ

570 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 22:50:04.65 ID:???
真っ暗闇の中でうたた寝するのと
太陽の下でにうたた寝するのは何が違うんですか?


571 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 22:51:49.22 ID:???
>>570

>>568

野宿はうたた寝ではなく寝泊まり。


次の患者さんどうぞ。

572 :489=531:2011/03/28(月) 22:52:27.75 ID:???
>>565   
私見と前置きしまたが、全くの私見かというと、ネタ元があります。
多数当事者間の債権債務における相対効、絶対効については、私の尊敬する先生が私的自治か
ら見事に説明された時には、感銘をいたしました。
それを、今回、私なりに多数当事者間の債権債務のうち人的担保についての相対効、絶対効に
ついて、当てはめたものです。

このような説明があるのかどうかよくわかりませんでしたし、全くの暴走とのお叱りを受ける
ことを覚悟で、私見として書かせていただきました。
>>455でご指摘のありました「担保物権は債権を担保する権利だから」という説明になってい
ない説明の中かに、今回、私見として書かせていただきましたことが根底にあるのではないか
とも思います。

いずれにしても、相対効か絶対効かと言うときには、私的自治の原則であります、「自ら預か
りしらないことについては効果が及ばない」という視点は、議論の中心となるかは別として、
多かれ少なかれ考慮しなくてはならないものではないかと思います。

尚、>>465も私で、貴方の問題意識に触発された者です。

573 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 22:54:39.37 ID:???
3時間寝るのはうたた寝ですか?

574 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 22:56:42.88 ID:???
夜なら職質されるレベル
昼ならリストラを家族に隠してるレベル

575 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 22:58:13.22 ID:???
>>573
占用。


576 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 22:59:48.63 ID:???
夜なら働いていないレベル

昼でも働いていないレベル

577 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 22:59:59.12 ID:???
夜12時から3時まで寝ている場合は退去請求できます?
昼12時から3時まで寝ている場合には、退去請求できませんか?

578 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 23:04:53.96 ID:???
>夜12時から3時
酔っぱらって裸になって報道されるレベル

>昼12時から3時
子供連れの主婦から冷たい目で見られるレベル

579 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 23:06:27.22 ID:???
>>577はガンジーでも助走つけて殴るレベル

580 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 23:09:01.22 ID:???
前者は寝泊り、後者はうたた寝でOk?

581 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 23:12:30.83 ID:???
聖徳太子でも話を聞きたくないレベルだな

582 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 23:15:37.89 ID:???
まともに相手するだけ無駄だから
この程度の扱いで丁度いいな

583 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 23:26:16.96 ID:???
   >┴<   ⊂⊃
 -( ゚∀゚.)         ⊂⊃
   >┬<
               /⌒ヽ
             (*^ω^)〜♪
              ( O┬O
          ≡ ◎-ヽJ┴◎   キコキコ
;;⌒::.;;.⌒⌒/   /| ̄ ̄ ̄ ̄ ̄/   /::. :; ;⌒⌒:.:⌒:;⌒;;⌒
..  ,::.;  /   /| ̄ ̄ ̄ ̄ ̄/   /.., ,; .:   ,,。,.(◯)   ::
  : :::., /   /| ̄ ̄ ̄ ̄ ̄/   /,,;  (◯)  ::: ヽ|〃  ;;:
.  ,:.; /   /| ̄ ̄ ̄ ̄ ̄/   /.., ,; :ヽ|〃  ,,。,    ::;;,

   野宿は、神聖不可侵の権利です。

584 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 23:31:33.40 ID:???
野宿とは、「野天で夜に寝ること」や「屋外で睡眠をとりながら夜を過ごすこと」と辞書に載っています。
一方、「占用」とは主に行政上使われる用語で「一定の場所を占拠してしようすること」、「占拠」とは「場所等を他者が使用できない状態にしていること」と考えられています。
そこで、公園で夜を過ごす行為について、@荷物を広げる、Aテント・寝具等(ダンボールでも)を使う、B睡眠する(腰を掛けていても)、のうちひとつでも該当すれば「占用」にあたるとみなします。


占用は、都市公園法
第六条  都市公園に公園施設以外の工作物その他の物件又は施設を設けて都市公園を占用しようとするときは、公園管理者の許可を受けなければならない。
2  前項の許可を受けようとする者は、占用の目的、占用の期間、占用の場所、工作物その他の物件又は施設の構造その他条例(国の設置に係る都市公園にあつては、
国土交通省令)で定める事項を記載した申請書を公園管理者に提出しなければならない。
3  第一項の許可を受けた者は、許可を受けた事項を変更しようとするときは、当該事項を記載した申請書を公園管理者に提出してその許可を受けなければならない。
ただし、その変更が、条例(国の設置に係る都市公園にあつては、政令)で定める軽易なものであるときは、この限りでない。
4  第一項の規定による都市公園の占用の期間は、十年をこえない範囲内において政令で定める期間をこえることができない。これを更新するときの期間について
も、同様とする。

により申請書を提出しなければいけない行為です。
申請がないものは「不法占用」となります。
よろしくお願いいたします。


585 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 23:31:52.91 ID:???
荒らしは追いつめられるとAAを張り出します


586 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 23:32:34.63 ID:???
ここまでのまとめ
・法律には野宿を規定する明文規定なし。
・判例には野宿を規定する明文規定なし。
・違法君の主張する「行政の回答」や「管理者の考え」には、原文もソースも示されていない。


違法とかいってるやつ、被災者のやつにもちゃんといえよww

587 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 23:34:11.16 ID:???
法律勉強してるとこの手の質問には正論で答えたくなるが
やるだけ無駄に労力を使うだけだから適当にあしらった方がいいよ

裁判所だってあまりにいい加減な訴えは
誠実に対応どころか説教して突っ返すだろ

588 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 23:34:53.39 ID:???
>>587

合法ってことですね

ありがとうございました

589 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 23:37:10.86 ID:???
>>588はキング牧師でも二度見するレベル

590 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 23:40:36.64 ID:???
>>589

負け惜しみ発言ってことですね

ありがとうございました

591 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 23:41:02.54 ID:???
   >┴<   ⊂⊃
 -( ゚∀゚.)         ⊂⊃
   >┬<
               /⌒ヽ
             (*^ω^)〜♪
              ( O┬O
          ≡ ◎-ヽJ┴◎   キコキコ
;;⌒::.;;.⌒⌒/   /| ̄ ̄ ̄ ̄ ̄/   /::. :; ;⌒⌒:.:⌒:;⌒;;⌒
..  ,::.;  /   /| ̄ ̄ ̄ ̄ ̄/   /.., ,; .:   ,,。,.(◯)   ::
  : :::., /   /| ̄ ̄ ̄ ̄ ̄/   /,,;  (◯)  ::: ヽ|〃  ;;:
.  ,:.; /   /| ̄ ̄ ̄ ̄ ̄/   /.., ,; :ヽ|〃  ,,。,    ::;;,

   野宿は、神聖不可侵の権利です。

592 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 23:43:19.46 ID:???
荒らしは追いつめられるとAAを張り出します

荒らしは追いつめられると勝利宣言をします

593 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 23:46:41.28 ID:???
>>592

君らが文盲だからAAでわかりやすく教えてあげてるのだよ。

野宿は合法です。

594 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 23:47:45.26 ID:???
野宿は合法です(キリッ

595 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 23:53:30.69 ID:???
>>594

ありがとう!

596 :氏名黙秘:2011/03/28(月) 23:57:20.45 ID:???
ここまで嵐を嘲笑ってる流れは久々に見た

597 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 00:10:55.40 ID:???
ガムみたいな粘着質なのは普通に取っても取れないから
氷で冷やして固めるような方法をとらないといけない
この場合、チョコで溶かす方に近い気がするけど

スルーも大事だが
自然に取れるのを待つ場合、ガムの粘着度次第でいつまでもくっついてる


598 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 00:21:06.70 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

599 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 00:25:08.46 ID:???
キリストでも左頬を差し出さないレベル

600 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 00:30:37.34 ID:???
>>597
その発想はなかったw

601 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 00:37:20.47 ID:???
>>598

>>584を100回読め。
理解できないなら弁護士や行政庁にでも確認とれ。

602 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 01:06:01.53 ID:???
>>554

いや,言いたかったのはそういう問題w

思わず突っ込みたくなっただけっす。


603 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 01:07:25.83 ID:???
特定答案ってホントのところどこまで厳しく見られるのだろう・・・

604 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 01:11:03.75 ID:???
そもそも、管理に支障をきたすとか、景観を悪くするとかっていうのは、エゴだと思います。
野宿したい人だっているんです。そういう人の意思は尊重されるべきです。
たとえ管理に支障をきたすとか、景観が悪くなったり、多少ニオイがしたとしても、
それは我慢すればいいことじゃないですか。
誰もいない公園ならなおさらです。
公園はみんなのものです。
野宿したい人がいればその人に優先して使用させることも、権利だと思います。
だいたい、誰もいない公園ならむしろ誰かが使わないともったいないと思います。
そして、野宿は日本文化です。古典に学ぶべきです。
公園のようなオープンスペースなら何をやってもいいと思います。
そうですよね?
なので、違法ではないということで納得したいと考えました。

605 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 01:16:38.28 ID:???
酷いこびりつきだな

606 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 01:22:16.89 ID:???
どうでもいい書き込みばかりでクソスレ化してきているな

607 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 01:34:10.53 ID:???
スレの伝統とかにこだわらないなら
さっさと放棄してスレタイちょっと変えてやり直すのが一番手っ取り早い

その際、移動の通知はしない
避難先で事を進めつつ、ここが落ち着いたら今度は避難先を放棄して戻ってくる

608 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 01:38:59.33 ID:e4xZVqaY
マルチすいません、
ケイソの論点で場所に対する捜査差押令状で被疑者以外の第三者の身体(衣服など)
を捜査できるか、という論点があります。
この場合222条1項が準用する102条2項を直接使って「押収すべき物の存在を認める
にたりる状況のある場合」は捜査できる、としてはいけないのですか?
私が使っている田口先生の基本書(縦書き)もそのようにしか書いてなかったのですが。


609 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 01:43:55.82 ID:Ds7oUhs6
山口説によれば過失=責任要素とされるけれど、
結果予見義務違反=有責性
結果回避義務違反=構成要件該当性
という認識でおk?
教科書に結果回避義務違反が構成要件該当性なのか、有責性なのかいまいちハッキリ書いていなので疑問に思いました

610 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 01:50:31.25 ID:???
>>608
俺の持ってる田口(3版)にはそんな記述はなかったけど版が古いのかな?

611 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 01:52:10.25 ID:???
Aの建物とエアコンに抵当権設定して、AがBにエアコンを売却して、被担保債権を弁済できなくなった場合
損害賠償請求はAとBにできるんですか?

612 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 01:59:00.51 ID:???
>>611
理論的には可能だけど「弁済できなくなった」以上はAが無資力なんだからAに対して損害賠償債権を行使しても回収は見込めないね

613 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 02:02:11.93 ID:???
>>609
2版228ページにはっきり書いてあるけど

614 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 02:04:57.30 ID:???
>>613
111条の必要な処分と解する見解あるけど、102条2項をまず適用してダメなら
111条がスジじゃないの?


615 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 05:24:03.16 ID:???
そもそも、管理に支障をきたすとか、景観を悪くするとかっていうのは、エゴだと思います。
野宿したい人だっているんです。そういう人の意思は尊重されるべきです。
たとえ管理に支障をきたすとか、景観が悪くなったり、多少ニオイがしたとしても、
それは我慢すればいいことじゃないですか。
誰もいない公園ならなおさらです。
公園はみんなのものです。
野宿したい人がいればその人に優先して使用させることも、権利だと思います。
だいたい、誰もいない公園ならむしろ誰かが使わないともったいないと思います。
そして、野宿は日本文化です。古典に学ぶべきです。
公園のようなオープンスペースなら何をやってもいいと思います。
そうですよね?
なので、違法ではないということで納得したいと考えました。

616 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 09:27:51.63 ID:???
そもそも、野グソというのは、エコだと思います。
震災で水が使えないなら、なおさらそうです。
野グソしたい人だっているんです。そういう人の意思は尊重されるべきです。
たとえ管理に支障をきたすとか、景観が悪くなったり、多少ニオイがしたとしても、
それは我慢すればいいことじゃないですか。
誰もいない公園ならなおさらです。
公園はみんなのものです。
野グソしたい人がいればその人に優先して使用させることも、権利だと思います。
だいたい、誰もいない公園ならむしろ誰かが使わないともったいないと思います。
そして、野グソは日本文化です。古典に学ぶべきです。
公園のようなオープンスペースなら何をやってもいいと思います。
そうですよね?
なので、違法ではないということで納得したいと考えました。


617 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 09:30:17.71 ID:???
そもそも、管理に支障をきたすとか、景観を悪くするとかっていうのは、エゴだと思います。
露出したい人だっているんです。そういう人の意思は尊重されるべきです。
たとえ管理に支障をきたすとか、景観が悪くなったり、多少ニオイがしたとしても、
それは我慢すればいいことじゃないですか。
誰もいない公園ならなおさらです。
公園はみんなのものです。
露出したい人がいればその人に優先して使用させることも、権利だと思います。
だいたい、誰もいない公園ならむしろ誰かが使わないともったいないと思います。
そして、露出は日本文化です。古典に学ぶべきです。
公園のようなオープンスペースなら何をやってもいいと思います。
そうですよね?
なので、違法ではないということで納得したいと考えました。


618 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 12:46:54.59 ID:???
>>608
許可状の意味がなくなりませんか。

619 :489=531:2011/03/29(火) 13:15:11.80 ID:???
追伸です。
>抵当権の付着した不動産を取得するということは、抵当権設定者の債権担保の意思ほどでな
いにしても、債権担保のなんらかの覚悟(意思)があり、原則の相対効である、自の預かり知
らないことには効果は及ばないとは言いきれいということも出来るでしょうか。

上記は、>>553での記述の一部ですが、もう少し具体的に以下に記述しました。

397条ですが、第三取得者は適用されず、396条の設定者の地位を承継するということが
出来ると思います。
賃貸マンションを購入した時と比較して考えますと、対抗力のない賃借権人との関係では、当
事者の賃借人の地位の承継について合意が必要ですが、対抗力のあある賃借人との関係では、
賃借人の地位を引き継ぐとされ、承継についての当事者の合理的意思があるとしています。

これを抵当権になぞらえてみますと、対抗力のない抵当権、つまり抵当権設定契約はしたもの
の未登記の場合等については、売買当事者が抵当権設定契約を引き継ぐかどうかの意思が必要
になると思います。
(注:登記は対抗要件であるので、登記がなくても抵当権の設定は当事者間では有効とされて
います)
一方、対抗力のある抵当権の付着した不動産を取得した場合には、抵当権設定者の法的地位を
引継ぐ当事者の合理的意思が考えられ、396条の地位も引き継ぐ可能性が出てくると思いま
す。


620 :489=531:2011/03/29(火) 13:16:40.44 ID:???
訂正します。

誤 賃借人の地位
正 賃貸人の地位

621 :氏名黙秘:2011/03/29(火) 18:33:28.03 ID:???
>都市公園法6条1項は,都市公園に公園施設以外の工作物その他の物件又は施設を設けて都市公園を占用しようとするときは,
>公園管理者の許可を受けなければならない旨規定・・・

 同項の規定は、都市公園を占用しようとするときには許可を受ける義務を課す規定である。
 許可を受けなければ占用してはならないとか、野宿してはならないとか野宿が違法だとか言っているわけではない。
 あくまでも、「占用するなら許可を受けろ」と言っているだけ。

 引用している判例(大阪地裁平成18(行ウ)3)も、野宿は違法などとは言っていない。
 「本件テント」の設置が、都市公園法の占用に当たるとも認定していない。
 同法第6条第項違反との認定もしていない(「都市公園法に違反するもの」として意図的に避けている)。
 認定しているのは、「同項に規定する許可を受けることなく本件テント等を設置している」としているだけ。

 何をもって「占用」とするのかは、「一般公衆の自由利用に供されている施設」である都市公園の性質からいって、
 「都市公園としての機能の著しい阻害」、「一般公衆への具体的危険性」、「長期にわたる排他的支配」状態が存在するなど、
 占用の認定には厳格な条件が必要ということである。
 また、一度占用状態と認めてしまえば、適法違法に関わらず占用を解くための明け渡し訴訟等の民事訴訟手続きが必要になる。

 旅行者のテントは、占用とみなされるような条件は有さず、また明け渡し等の対象になるような物件でもない。
 以上からも旅行者のテントは、「占用」に該当しないのは明らかである。

 「野宿は合法です」


622 :氏名黙秘:2011/03/30(水) 01:36:59.41 ID:???
>>608
102条は身体、物、場所を別に規定しているが、それはそれぞれ別々の客体、別々の権利利益保護の対象となり、格別の審査=格別の令状が必要。
ただ、場所に対する令状審査は場所にある物に対し捜索しないと実効性が上げられないから、場所にある物に対しても当然に審査がされていて、格別の令状は不要とされる。
一方、身体は権利の内容・重要性が大きく異なることから、当然に審査が及ぶ物ではないから原則格別の令状が必要。
第三者の身体は勿論、物であっても、被疑者と第三者では令状の要件が異なるし、第三者同士でも天秤に乗っかる被侵害利益が異なるから被疑者や第三者Aへの令状審査で、第三者Bへの法益侵害の可否が当然に審査されているとはいえないから、原則として格別の令状が必要。
例外は令状審査が及んでいると解される場合で、それがもともと場所にあった物(令状審査の対象となった物)を隠匿していると思われる場合(疎明の程度は解釈が別れうる)。
必要な処分説は条文の文字通り解釈だけど、逮捕には必要な処分の規定がないこととかから、一般にはあれは例示列挙で、開錠類似行為に限られるって解釈するんじゃないかな。

623 :547:2011/03/30(水) 12:04:36.00 ID:???
>564
私としては、民事法分野では、結局のところ、価値判断が先行してその上で
理屈付けられれば足りると思います(もちろん文理解釈は否定しませんが、
不都合が生じる場合に解釈により死文化させたりする事例はあります)。

なお、書いていて私も混乱をしていましたので、訂正と整理がてら。
あなたの疑問が、担保物権は被担保債権と独立して消滅時効にかからないのが原則
とされているが、どうしてそうなのか?396条からすると逆ではないのか?という
点から質問が派生しているかと思います。

そして、既に回答している方や私の意見は、同義反復のようになるけれども、
それは担保物権だからであり、附従性の本質から導かれることだというものでした。
このような見解に立てば、396条は確認規定です。担保物権の本質からして当然のことを
念のため条文上も確認しておいた、そのような理解になります。

あなたの立場に立てば、396条は創設規定、396条があることによって初めて附従性が認められる
という理解になるでしょう。

その辺りの396条の理解の違いが討論の根っこにあるかと思います。 つづく

624 :547:2011/03/30(水) 12:14:42.75 ID:???
つづき

もっとも、396条があるので、その反対解釈として抵当不動産の第三取得者、
後順位抵当権者との関係では独立して抵当権が消滅時効にかかります。
20年の消滅時効との大審院判例があり、これは今後も確定判例(判例変更の
可能性がほぼ無い)かと思います。
期間として20年というのも穏当かと思われ、民法はよくできているなぁと今さら思います。

547で私が不用意に書いていますが、第三取得者に対しても独立して消滅時効に
かからないように書いているのは間違いですね。
債務者及び抵当権設定者に対して独立して消滅時効にかからないことの理由として
読んで下さい。実際に金融機関が与信審査するのは債務者、抵当権設定者ですしね。

なお、397条の解釈についても書いておられますが、抵当権付きの不動産所有権を
時効取得するというのは397条の解釈として相当難しいと思います。
個人的意見ですが、解釈の適否という点では、397条でそこまで苦しい解釈をするのは
難がある(=多数説、判例になり難い)ように思います。

現行解釈が全部すばらしい、完璧だと言うつもりはないですが、比較するとやはり
穏当なのではないでしょうか。



625 :氏名黙秘:2011/03/30(水) 17:41:29.89 ID:???
質問失礼します。
車板で道路交通法第27条の解釈について論戦がおきているので専攻の方々の意見が聞きたく思います。

http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/car/1299592562/l50
論争の概要を要約するとは、道路交通法第27条(他の車両に追いつかれた車両の義務(>>1参照))において、
例えば「前を走る車Aに後続車Bが追いついた時、Bが速度違反を犯していたとしても
第27条によってAはBに道を譲る義務が発生するのか否か?」というもの。

(譲り)不要派の主張としては、第22条(車両は、道路標識等によりその最高速度が指定されている
道路においてはその最高速度を、 その他の道路においては政令で定める最高速度をこえる速度で進行してはならない。 )
を根拠に、「27条は速度超過の違反を容認するものではなく、最高速度30km/hの原付などに
自動車等が追いついた場合等を規定している。」とする主張。

必要派の主張としては、「第27条は追いつかれた車Aに対して発生する義務を規定したものであり、
Aに”Bが法定速度内か、速度違反を犯しているか”の判断は求められておらず、
また”Bが速度超過なら譲らなくて良い”という除外項目もない。よって後続に追いつかれた時点で義務は発生する。」
という主張。

実際のところ、法解釈としてはどうなるんでしょうか?

条文中の「最高速度か同じであるか又は低い車両に追いつかれ、 かつ、
その追いついた車両の速度よりもおそい速度で引き続き進行しようとするとき」という文が
両派の解釈と意見の対立を深くしているようです。

626 :氏名黙秘:2011/03/30(水) 17:54:16.02 ID:???
道路ごとないし政令で定められた最高速度以下で走行することが前提なのだから
追いつかれた車両が最高速度で走行しているならば進路を譲る義務はないかと。
道交法22条1項後段の最高速度が同じである車両同士における義務は、
最高速度で走行していない車両が自車よりも速い速度で走行する車両に対して
進路を譲る義務だと思われる。

627 :氏名黙秘:2011/03/30(水) 17:57:25.31 ID:???
22条1項後段ではなくて27条1項後段だった。間違えた。

628 :氏名黙秘:2011/03/30(水) 19:42:07.31 ID:???
弁護士職務基本規定13条1項によると、弁護士は依頼者の紹介を受けたことに対する
謝礼その他の対価を支払ってはならない。
とありますが、隣接業界の人から弁護士が依頼者を紹介してもらうことはよくあります。
この場合、弁護士は依頼者との契約内容に、隣接業界の人にいくらか金銭を渡すことを
盛り込みますが、これは弁護士職務基本規定13条に違反しませんか?

629 :氏名黙秘:2011/03/30(水) 20:02:19.43 ID:???
>>628
そんな条項盛り込まないし、当然に職務基本規程違反になる。
隣接職種の紹介者にその職種の業務を依頼するのならともかく、紹介料なんか支払わないよ。

630 :氏名黙秘:2011/03/30(水) 20:08:30.30 ID:???
「謝礼 その他の対価」とは、「依頼者ないし事件の紹介料」「依頼者ないし事件の紹介と関連性を有する金銭その他の有価物のことをいう。(解説『弁護士職務基本規程』2005)
対価ではなく、通信費等必要経費であればこれにあたらない。
手間を取らせた、という機会費用も経費という解釈なんでしょう。

631 :氏名黙秘:2011/03/30(水) 20:22:11.03 ID:???
>>626
>最高速度で走行していない車両が自車よりも速い速度で走行する車両に対して 進路を譲る義務

ええ、しかしそこで問題になるのが後続車Bの速度がどれぐらい出ているのか正確な値を知ることができないって所なんですよね。

制限60のところをAが50で走っていて後続Bが60で追いついてきた場合、Aは譲る義務が発生する。これは当然ですが、
でも、
「Bが70で追いついてきても、Aには”自分より速い”事は判別できても速度違反の有無までは判定できない。」
故に必要派から言わせると、”その追いついた車両の速度よりもおそい速度で引き続き進行しようとするとき”
に義務が発生するのであって後続車両の違反の有無は問われていない。
つまり、Aが50であれ60であれ、追いつかれたら譲るべきではないのか。という事なんです。

法解釈として優位なのは不要派だと思うんですが、議論としては平行線のまま11スレも…という状況でしてw

632 :氏名黙秘:2011/03/30(水) 20:22:27.61 ID:???
>>630
んな解釈認められるわけない。

633 :489=531:2011/03/30(水) 20:28:35.80 ID:???
>>625
横スレです。
396条で後順位抵当権者が排除されますが、これは当たり前ということでしょうか。
被担保債権が違いますものね。
そういうことではないのでしょうか(笑)?


634 :489=531:2011/03/30(水) 20:29:49.26 ID:???
誤 >>625
正 >>624


635 :氏名黙秘:2011/03/30(水) 20:57:05.08 ID:???
>>629
>そんな条項盛り込まないし
確かにそうかもしれません。しかし、条項を盛り込まずに隣接業界の人に渡す
紹介料分多く依頼者から金銭を受け取るとすれば、まず間違いなく違法になる
と思ったので、依頼者の承諾があれば適法かと思って質問させていただきました。

>紹介料なんか支払わないよ
紹介料を支払うという話はよく聞きますが。。

>>630
>手間を取らせた、という機会費用も経費という解釈なんでしょう。
そのような解釈が可能なのでしょうか?
過大な弁護士報酬の請求防止という法の趣旨からすると、紹介する手間を取らせた
というだけで経費の発生が認められるとは考えにくいのですが。。
隣接業界の人も弁護士に紹介する前に相談料としていくらか依頼者から得ているので、
紹介する手間はそれに含まれるのではないかと思われます。

636 :氏名黙秘:2011/03/30(水) 21:12:10.79 ID:???
>>631
60km/hの道を50km/hで走っていて追いつかれたら譲る。
60km/hの道を60km/hで走っていて追いつかれたら譲らなくてもよい。

こういうことじゃないのか?

637 :氏名黙秘:2011/03/30(水) 21:18:10.47 ID:???
>>635

>紹介料を支払うという話はよく聞きますが。。

誰から聞いたのか知れんが、紹介料を支払うことは違法だよ。
弁護士間で事件を紹介して事実上の紹介料を支払うことはあるけれども、
そのときだって、形式的に共同受任という形にしている。
みんながやっているから、赤信号みんなで渡れば怖くないで
なあなあでやっていると、大事な資格を失うよ。

638 :氏名黙秘:2011/03/30(水) 22:12:45.82 ID:???
>>636
「最高速度か同じであるか又は低い車両に追いつかれ、
かつ、その追いついた車両の速度よりもおそい速度で引き続き進行しようとするときも、同様とする。 」

とあるので、最高速度が同じであっても”追いついた車両の速度よりも遅い速度で進行しようとするとき”が上に掛かってくる。
そして、「譲らなくてよい場合」についての記述がないので違反の有無による判断は問われていない。

・・・というループに陥っていくんです。

639 :547:2011/03/30(水) 22:20:11.26 ID:???
>>633
後順位抵当権者のくだりは大審院の引用です。
後はレスする気を失ったのでご自身でお考えください。

640 :氏名黙秘:2011/03/30(水) 23:03:03.16 ID:???
>>638
最高速度が同じで場合には、最高速度で走行していれば追いつかれることは建前上ありえない。
よって、最高速度が同じ車両に追いつかれるということは、追いつかれた車両は最高速度で走行していないということになる。

641 :氏名黙秘:2011/03/30(水) 23:03:53.30 ID:???
道交法については詳しくは知らないですが,その規定の趣旨は事故の防止等にあるのではないですか?
とすれば,後続車両がスピード違反をしていようが,危険回避のため道を譲る必要があるのではないでしょうか。
後続車両が別途処分等を受けることはまた別の問題ではないでしょうか。

642 :氏名黙秘:2011/03/30(水) 23:16:15.53 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

643 :氏名黙秘:2011/03/31(木) 00:07:48.79 ID:???
>>641
理屈でいえば速度超過の車が存在することを考慮に入れているとは思えない。
が、>>641の言うように事故回避(安全・円滑な交通)のためにあるのだとしたら
後続が違反で取り締まられるといった事は前の車にとっては何の関係もない話ではある。

644 :氏名黙秘:2011/03/31(木) 00:14:01.48 ID:???
>>643

確かに,道交法がスピード違反を容認しているということはないと思います。

しかし,スピード違反車こそ,むしろ道を譲らないと危険ですよね。
ですので,後ろから車が迫ってきたら,安全のため,まずは道を譲る。
あとは,その後続車がしかるべき処分を受けるだけということではないでしょうか。


645 :氏名黙秘:2011/03/31(木) 00:47:14.62 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

646 :氏名黙秘:2011/03/31(木) 03:20:13.36 ID:???
最近、男が女湯に入ることは違法だっていうのをよく聞きます。
女性が恥ずかしがるからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない女湯にこっそり入る分には構わないと思うんです。
そもそも公衆浴場ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして混浴は日本人が古来から入浴する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は公衆浴場に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。





647 :氏名黙秘:2011/03/31(木) 03:24:22.08 ID:???
野宿について語っています
煽りしかできないやつは退去ください

648 :氏名黙秘:2011/03/31(木) 03:26:47.44 ID:???
刑法で質問です。
横領罪と背任罪の区別について、判例は「利益を委託占有者が享受する意思」があった場合に横領罪と考えているのでしょうか。
その立場から考えると、法令に違反する行為はその意思を推認する間接事実となると理解するのでいいのですか?(最決平成13
・11・5、百選U64)

権限逸脱説だと、法令に違反する行為は、委託の趣旨から絶対に許されない行為であるから、即横領罪になりますよね。


649 :氏名黙秘:2011/03/31(木) 03:29:19.25 ID:???
そもそも、管理に支障をきたすとか、景観を悪くするとかっていうのは、エゴだと思います。
野宿したい人だっているんです。そういう人の意思は尊重されるべきです。
たとえ管理に支障をきたすとか、景観が悪くなったり、多少ニオイがしたとしても、
それは我慢すればいいことじゃないですか。
誰もいない公園ならなおさらです。
公園はみんなのものです。
野宿したい人がいればその人に優先して使用させることも、権利だと思います。
だいたい、誰もいない公園ならむしろ誰かが使わないともったいないと思います。
そして、野宿は日本文化です。古典に学ぶべきです。
公園のようなオープンスペースなら何をやってもいいと思います。
そうですよね?
なので、違法ではないということで納得したいと考えました。

650 :489=531:2011/03/31(木) 03:34:46.50 ID:???
>>639

>>633で>被担保債権が違いますものね。
と書きましたのには、2つの意味がありましたが、ご回答から一方は違うということだと理解
して、他方について書きます。

本来は相対効が原則であるはずですが、一定の関係にある人には絶対効が生じるものと思いま
す。
そして、主たる債務者と物上保証人との間では、債権担保という意思で結び付けられています
ので、一定の関係があるといえるのではないかと思います。
つまり担保物権の付従性が生じるのではないかと思います。
しかし、後順位抵当権者との間でも、相対効の原則を覆す一定の関係を見出し得るのでしょう
か?
債務者と抵当権設定者というのは、一定の関係が明確といえますが、被担保債権が異なる債権
者である後順位抵当権者は本来は部外者であって、どのように一定の関係の理屈を付けるのか
難しいように思います。
これは利害関係者として、時効の援用権が認められることとは別の問題ではないかと思います

しかし、実質的な理由づけは可能ですし、形式的理由についても、396条が債務者と抵当権
設定者としたのは、上記の一定の関係が導ける典型的な場合を例示列挙したものであると解す
ることもできますね。





651 :氏名黙秘:2011/03/31(木) 03:44:50.69 ID:???
>>645>>646
この2つの質問は煽りとかではなく、同じレベルの質問内容だと
思うのは俺だけか?

652 :氏名黙秘:2011/03/31(木) 04:51:38.84 ID:???
 野宿行為は憲法上の権利も自然法的権利も存在します(もちろん多少の制限はあります)。
 例外規定を一般化して国民の権利を制限したい人は北朝鮮にでも行きましょう。

 反論出来る人はどうぞ反論してください。



         野宿は合法です……



         <⌒/ヽ___
       /<_/____/


653 :氏名黙秘:2011/03/31(木) 07:48:31.95 ID:???
新宿の乞食に西成へ行けば食にありつけるぞと言ったところ
そこまで落ちぶれていないと言い返されてしまったw

654 :639:2011/03/31(木) 14:12:57.55 ID:???
>>650
・担保物権の付従性とは被担保債権との付従性である。
・時効援用の効果は相対効(判例・定説)。
・「被担保債権の」消滅時効援用権者として、抵当不動産第三取得者は援用権者だが
 後順位抵当権者は援用権者ではない(判例)。
・抵当不動産第三取得者及び後順位抵当権者との関係では抵当権は債権と独立して
 20年の消滅時効にかかる(大審院判例)。

まずこれを踏まえましょう。
396条の理解の際にも、見るべきは被担保債権と担保物権のつながりであって、
多数当事者間債務関係のように物上保証人と債務者の関係等を見るべきではないと思います。
担保物権は被担保債権に付従する以上は被担保債権の消滅時効中断で担保物権の
消滅時効も中断するのです。そうなる以上、396条は「抵当権は、債務者及び抵当権設定者
に対してはその担保する債権と同時でなければ、時効によって消滅しない。」と
確認したものと理解できます。

あなたのように396条が多数当事者間の人的関係によるものだと理解すると、
債務者から委託を受けた物上保証人と委託を受けない物上保証人で違いがある
のがスジだが396条は一律に扱うことにしたという理解になりそうですが、
それは理解としておかしくなるのではないでしょうか。
多数当事者間債務関係と担保物権とは担保的機能という点では共通点もありますが、
差異を無視して統一的に理解するのは誤りだと思います。

なお、後順位抵当権者については、被担保債権の消滅時効を主張(援用)する
(=付従性により先順位抵当権も消滅すると主張する)ことはできないが、
先順位抵当権単独の消滅時効を主張(援用)することはできる、これが判例の帰結です。
後順位抵当権者と抵当不動産第三取得者とで差異が生じることになります。
その帰結が合理的なのか、その辺はそれで論文書けるような議論になると思います。


655 :489=531:2011/03/31(木) 16:57:59.06 ID:???
>>654
貴方の仰ることに、大筋で異議はありません。
踏まえるべき前提についても異論はありません。

私が人的担保との類推に拘りますのは、民法は個人主義であり、私的自治がその根本であると
考えているかからです。
物権には直接支配性、排他性等(直接支配性から導かれる)があるのに、債権にないのは人に
履行を強要したり、人を支配したりするのは個人主義、私的自治に反するからだと思います。
逆にいいますと、物権の直接支配性等は私的自治に反しないから認められると思います。

債権担保を目的とする両制度は、担保者の債権担保の意思を実現する手段であり、手段の性格
による差異が生じるのは別として、基本的に同じで扱われるべきであり、大きな違いが生じる
のは取引の安全を害し、混乱を招くもの思います。
逆にいいますと、両制度は利益考量が十分になされ、合理的に設計された制度であれば、非常
に似通ってくると思います。
物的担保と債権担保で、その性格の違いから生じる不可避的なものは、異なって当然と思いま
すが、分けなくてはならないものは案外、少ないのではないかと思います。

>あなたのように396条が多数当事者間の人的関係によるものだと理解すると、債務者から委託
を受けた物上保証人と委託を受けない物上保証人で違いがあるのがスジだが396条は一律に扱う
ことにしたという理解になりそうですが

上記の場合を考えますと、両物上保証人は、頼まれたものなのか、お節介なのかは別として、
物上保証人の債権の担保意思は認められますので、両者を396条で処理を分ける必要はない
と思います。
消滅の付従性等は、無意味だから生じるのですし、存続の付従性は担保者の担保意思から来る
ものと思えるからです。
債務者の依頼の意思は関係ないことになります。

両者を区別するものは、それが依頼によるか、お節介かということで、委任か事務管理かいず
れの適用を受けるかの違いを生じるのみではないかと思います。

656 :氏名黙秘:2011/03/31(木) 19:04:07.56 ID:???
>>648
何が言いたいのかわからない。
法令違反行為が全部横領だったら大変だよ。
具体的にどういう事案を想定してるの?

657 :氏名黙秘:2011/03/31(木) 20:26:30.45 ID:???
刑訴法の質問です。

公判前整理手続で検察官が請求したXの検面調書の信用性を争うために、
弁護人が、警察官K作成のメモ(KがXの取調べを担当した際に作成した備忘録)
を証拠開示請求をしようとした場合、証拠開示請求の根拠条文として、
刑訴法316条の15第1項6号を使えますか。
つまり、このメモは検察官が特定の検察官請求証拠により直接証明しようとする
事実の有無に関する供述をないようとするもの」にあたりますか。
それとも、同6号に該当せず、316条の20第1項を根拠にする必要がありますか。

658 :氏名黙秘:2011/03/31(木) 20:34:14.56 ID:???
>>657
「判例は、被告の自白の任意性を争う主張や、証拠物の収集過程を争う主張が
されている事案において、当該取調や証拠収集に当たった警察官の作成した
メモ等が、主張関連証拠開示の対象となるとしている」(条解刑訴767頁)

659 :氏名黙秘:2011/03/31(木) 21:29:26.49 ID:???
>>658

ありがとうございます。出典も示していただき、大変助かります。

660 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 01:49:05.76 ID:???
公園野宿の件に関しては以前弁護士に聞いたところ、
たとえ公園管理者といえど、それを取り締まることはできないのだと
だからもし野宿してて追い出された場合は、訴えたら100%勝てるとのこと
しかし公園管理者も当然そのことは知っているから、絶対にそんなことはしないとも
実際問題ネット上ではともかく、現実にはそんな問題はまったく起きていない
だからといってあんまり権利を主張するのもどうかとは思うけど
とりあえず公園野宿するのであれば、立ち去る際には間違ってもゴミなど出さないこと
自分はやむを得ず野宿するときは、翌朝公園に落ちてるゴミや吸殻などを拾うことにしている
つまり来たときよりも美しくというのを実践してる
あと他の公園利用者に会ったときには必ず挨拶をしている
おかげで近隣の方たちとも仲良くなって、差し入れをいただいたこともある
そういうのがめんどくさいとかわずらわしいと思う人には向かないと思う
まあなんにしろスレ違いかと

661 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 06:56:00.77 ID:???
場所に対する捜索差押令状で、
身体捜索をする場合
被疑者 → 111条
同居人 → 218条
第三者 → 111条・103条
でOKですか?

662 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 08:07:50.78 ID:???
>>661
ダメ。学説の話をしてるの?
そうじゃないなら
>>622

663 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 08:22:56.68 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

664 :489=531:2011/04/01(金) 10:27:02.20 ID:???
>>654
今回の問題の興味の一つは、私的自治からどこまで説明できるかでした。
人的担保からのアプローチに拘ったのはそのせいです。
人的担保も物的担保も担保者の債権担保という意思がその核心であること、また相対効、絶対
効ということが、私的自治のテーマだと思ったからです。

今回の問題に限らずに、私的自治からの説明は、絶えず頭に浮かんでくることでした。
四之宮先生のご本には、事務管理、不当利得、不法行為の三制度を私的自治の保障手段として
の三制度との言及もありますし、物権的請求権についても私的自治の原則を裏から保障する役
割を営むものであると記述した資料もあります。

民法の基本原則も、私的自治が中心であり、他の原則には、そのコロラリーとして説明出来る
ものもあると思います(契約自由の原則、過失責任の原則、自己責任の原則)。

また、私的自治は、他人の私的自治を害する自由までは認められていませんので、公共の福祉
、信義則、公序良俗を初めとして色々の制限をうけることにより、他人の私的自治への配慮が
必要となります。



665 :489=531:2011/04/01(金) 10:27:47.48 ID:???
つづき

物権について考えますと、物については、人と違って、私的自治に反しないということで直接
支配性が認められると思いますが、これはその帰結として、排他性を備えることになると思い
ます。
何故ならば、排他性がないと直接支配性が競合してしまい、直接支配性を維持できないと思う
からです。
また、排他的に直接支配できるということは、他の人間が口出しできないことを意味し、対世
権として、権利について絶対性が生じると思います。
しかし、私的自治に反するものであってはなりませんので、物権に公示を求め、また対抗力を
対抗要件具備の先後で決めることになると思います。
公示がなければ、その物権を取得しても、後から権利者があら現われて、権利を失うなどして
、物権取得という私的自治を行使できないと思うからです。
また、対抗要件具備の先後で対抗力が決定されるのでなければ、そのものを取得して対抗要件
を備えても、後になって対抗力のある者が現れて権利を失う可能性があり物権取得という私的
自治の行使が出来ないと思うからです。

多数当事者間の債権債務の相対効、絶対効の私的自治からの説明があることについては、前に
も触れたと思います。

私は、私的自治コレクターといいますか、私的自治で説明できるもの、出来ないものに興味が
あります。
もし、これは私的自治は関係ないというものがあれば、ご紹介いただけますと有難いです。
また、上記の中に、こじつけだと思うものがあれが、ご意見を下さい。



666 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 10:58:26.09 ID:???
野宿問題、荒らしだのスルーだの言われてはいるけど結構面白い問題だなこれ
自分みたいな初学者には考えさせられる良い問題だ。
二審判決の判決理由にこんなのがあった。

> (1)都では、あらかじめ関係部局の間で、本件通路に段ボール小屋を作って
> 道路を不法に占有している路上生活者を、道路法と行政代執行法の規定に基づ
> き強制的に排除できないかどうか検討した結果、段ボール小屋の移動が可能で
> あり、名宛人の特定もできない状況にあることなどから、その方法は不可能で
> あるとの認識で一致し、また、警察に対して、警察力で強制排除してもらえな
> いかと照会した結果も、路上生活者が段ボール小屋にいるだけでは強制排除は
> できないという回答であったため、本件当日は、あくまで道路法四二条一項に
> 基づく道路管理者の一般的な責務として、本件工事に臨むとの方針であった。

上での2行目先頭で「不法」という言葉を使っている点が理解出来ないが、それはさておき。
そもそも道交法管轄たる動く歩道ではなく公園だし
野宿とは(狭義には、また、「旅する際に」とある事から)一時的な睡眠のための滞在とも言える。
件のホームレス退去事件の様な、移動可能とは言え人数も占有場所も大規模であった例とは違い
一般市民に使用を許した公園であるから「不法」とは言えないのでは無いかと思う。
テント等も件のダンボールハウス群が「移動可能」とされている位なので、占用とは言い難い。
「他の人の迷惑になるから」というのも他の人と野宿者との立場は優劣がつくものでないためこれも不当。

実務としても寝泊り行為の定義・線引きが難しいため
継続利用時間の制限を付けるとか、夜間の安全のために公園を閉める際の退去の義務化とか
そういった抑制策でやってくしかないのかね

667 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 11:09:56.77 ID:???
>>666

野宿とは、「野天で夜に寝ること」や「屋外で睡眠をとりながら夜を過ごすこと」と辞書に載っています。
一方、「占用」とは主に行政上使われる用語で「一定の場所を占拠してしようすること」、「占拠」とは「場所等を他者が使用できない状態にしていること」と考えられています。
そこで、公園で夜を過ごす行為について、@荷物を広げる、Aテント・寝具等(ダンボールでも)を使う、B睡眠する(腰を掛けていても)、のうちひとつでも該当すれば「占用」にあたるとみなします。


占用は、都市公園法
第六条  都市公園に公園施設以外の工作物その他の物件又は施設を設けて都市公園を占用しようとするときは、公園管理者の許可を受けなければならない。
2  前項の許可を受けようとする者は、占用の目的、占用の期間、占用の場所、工作物その他の物件又は施設の構造その他条例(国の設置に係る都市公園にあつては、
国土交通省令)で定める事項を記載した申請書を公園管理者に提出しなければならない。
3  第一項の許可を受けた者は、許可を受けた事項を変更しようとするときは、当該事項を記載した申請書を公園管理者に提出してその許可を受けなければならない。
ただし、その変更が、条例(国の設置に係る都市公園にあつては、政令)で定める軽易なものであるときは、この限りでない。
4  第一項の規定による都市公園の占用の期間は、十年をこえない範囲内において政令で定める期間をこえることができない。これを更新するときの期間について
も、同様とする。

により申請書を提出しなければいけない行為です。
申請がないものは「不法占用」となります。
よろしくお願いいたします。

668 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 11:25:58.42 ID:???
>>666
都市公園についてなんだから都市公園法や地方自治法あたりを引用しなきゃ成り立たんだろ

道路法の視点から比較検討している時点でおかしい

669 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 11:26:58.38 ID:???
>>667
その条項には「公園施設以外の工作物その他の物件又は施設を設けて都市公園を占用しようとするとき」とあります。
まず「工作物」について、例にならって辞書を引きますと
 1 材料を加工して作り上げたもの。
 2 法律で、建物・塀・電柱・トンネルなど、地上または地中に設置されたもの。
物件・施設と同列に言及されている事から、また、「占用」という言葉の性質から
ここで問題とされる工作物とは移動が不可能であるか可能であっても容易ではない、土地に定着するものを指すと考えられます。
このため、要件を満たさないために都市公園法 第六条の適用は免れると思われます。

結局「工作物とはなんぞや」というお話になってきそうですが……いかがでしょうか?

670 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 11:28:20.86 ID:???
>>666
>一般市民に使用を許した公園であるから「不法」とは言えないのでは無いかと思う。

一般市民の定義

671 :666 = 669:2011/04/01(金) 11:32:40.49 ID:???
すまん「証拠物件」とか普通に言うし不動産だけに限るわけじゃ無いから一部不適当かもしらん。
あと「占用」っていうのは一定の場所を占拠する事を指すわけですが
これを今回のケースに適用するとなると、花見等はどうなる?という問題もあります。
ゆえに占用してはいけない云々では説得力が足りないのでは、と。

672 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 11:35:33.61 ID:???
>>669

違うよ
都市公園法六条にある「公園施設以外」という言葉に注目したほうがいい
「公園施設」とは都市公園法二条または都市公園法施行令五条に定義がある

「野宿(寝泊まり)をする物件」なんて類のものは宿泊施設やキャンプ場くらい

それらを設置するなら都市公園法五条も関わることになる



673 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 11:42:47.17 ID:???
>>669
>ここで問題とされる工作物とは移動が不可能であるか可能であっても容易ではない、土地に定着するものを指すと考えられます。
>このため、要件を満たさないために都市公園法 第六条の適用は免れると思われます。


ひとつだけ答えて(教えて)やる。
違法か合法かの前にお前の書き込みは法律云々のそれではない。ただの「意見」。
これは煽りではない。事実だ。


674 :669:2011/04/01(金) 12:05:05.96 ID:???
>>672
「「公園施設」とは、都市公園の効用を全うするため当該都市公園に設けられる」施設を言う。
そしてそれら以外の物件・施設により都市公園を占用する事について都市公園法第六条は事前の許可を義務付けている、と。
工作物云々は関係薄いのですね。読んでも理解してもいませんでした。ありがとうございます。
ですがそれにしてもやはり疑問が残ります。
都市公園における公園施設以外の占用の性質を持ち得る物件全てを否定するとなると
レジャーシートを敷いての長時間の花見や地面にピンをさしてゲートボールを楽しむ年配の方々も占用になりませんか?

また第五条については、野宿に用いる物件は「都市公園の効用を全うするため」とは言えません。
そりゃ宿泊施設・キャンプ場を勝手に作れば問題になるでしょうけれど
今回の焦点である「野宿」には関係の無いものであり第五条は関連しないと思うのですがいかがでしょうか?

675 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 12:08:27.71 ID:???

 野宿行為は憲法上の権利も自然法的権利も存在します(もちろん多少の制限はあります)。
 例外規定を一般化して国民の権利を制限したい人は北朝鮮にでも行きましょう。

 反論出来る人はどうぞ反論してください。



         野宿は合法です……



         <⌒/ヽ___
       /<_/____/


676 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 12:14:16.66 ID:???
>>674

>都市公園における公園施設以外の占用の性質を持ち得る物件全てを否定するとなると
>レジャーシートを敷いての長時間の花見や地面にピンをさしてゲートボールを楽しむ年配の方々も占用になりませんか?


違う案件を持ち出してくるのはバカだからか?



>また第五条については、野宿に用いる物件は「都市公園の効用を全うするため」とは言えません。
>そりゃ宿泊施設・キャンプ場を勝手に作れば問題になるでしょうけれど
>今回の焦点である「野宿」には関係の無いものであり第五条は関連しないと思うのですがいかがでしょうか?


すでに書いた

>「野宿(寝泊まり)をする物件」なんて類のものは宿泊施設やキャンプ場くらい

了解か?


677 :674:2011/04/01(金) 12:30:31.65 ID:???
> 違う案件を持ち出してくるのはバカだからか?
バカかもしれませんが、意図は考え方をうかがいたかったからです。
「あくまで法律的に考えるならば、これらの例も全て違法なのかどうか」を確認したかったから、という事です。

> 第五条関連
例示の「宿泊施設」に、簡易テント等も含むかどうかが問題と考えました。
宿泊施設とは辞書からは「泊まるための設備を備え、寝具を提供する施設」を指すものです。

> 「野宿(寝泊まり)をする物件」なんて類のものは宿泊施設やキャンプ場くらい
これが正しいとなれば、個人が持ち込んだ簡易テント等は第六条で指定される「物件・施設」とは言えず(工作物その他にはなるかもしれませんが)
よって第五条は一切関係しない、となり、ゆえに第五条に言及する意味が無くなります。
元々の問題にはそのような施設・物件への言及が無いにも関わらず言及されている事から第五条に言及した意図をうかがいたかったのです。

678 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 12:40:23.00 ID:???
>>677
>バカかもしれませんが、意図は考え方をうかがいたかったからです。
>「あくまで法律的に考えるならば、これらの例も全て違法なのかどうか」を確認したかったから、という事です。


じゃあバカってことね
どうしても知りたければ各自治体に要確認。



>例示の「宿泊施設」に、簡易テント等も含むかどうかが問題と考えました。
>宿泊施設とは辞書からは「泊まるための設備を備え、寝具を提供する施設」を指すものです。


すでに書いた

>「野宿(寝泊まり)をする物件」なんて類のものは宿泊施設やキャンプ場くらい


バカな君に補足してあげる
もし公園施設ではないとするなら都市公園法六条に適用できるだけ
了解か?

679 :654:2011/04/01(金) 13:29:46.06 ID:???
>>489=531
私的自治は民法財産法を統括する概念ですから、私的自治の観点を常に意識する
ことはおかしくない、むしろ大事な視点であると思います。
以下、かなり抽象的な話になりますがもう少し。

ただ、財産法の分野で物権法、債権法、担保物権法などが研究分野として確立しており、
それぞれの分野ごとの個別の視点というのがあります。
私的自治は大元の概念ですが、各種の論点の理解、論述に際しては、多くの場合は
抽象的な概念よりも条文、判例、私的自治よりもっと具体的な概念などから論述する
ことが多いでしょう。
ですから、私的自治の観点は有益だが、全てをそこから出発して論述しようとは
しない方がいいように思います。ただしこれは私の私見。
今回話をしていた396条がらみのような話もそうで、やはり担保物権法固有の概念
から論じていく方が無難だと思っています。
試験を課す側が横断的な理解を聞きたいときは、例えば「保証人と物上保証人を比較せよ」
みたいにあからさまに聞いてきます。そうでないときは、基本的に当該分野の理解を
まずは聞いていると思った方がいいでしょう。

なお、私的自治については、基本的に本人及び包括承継人の範囲しか関わらない
ことであれば絶対性を認めることがその権利者の私的自治を万全に保護することになるし、
他者との関わりがある場合には法の下の平等の観点からして一律にどちらかが優越する
とは言えない→公示の制度、相対効といった方向に流れる、という感覚です。


680 :674:2011/04/01(金) 13:31:20.79 ID:???
すまん専用スレまであったんだな
あっち見てくるわ

681 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 13:57:00.58 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

682 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 14:01:37.37 ID:???
http://www.akibax.co.jp/bike/joyful/img/22070.jpg

ttp://www.city.koto.lg.jp/pub/faq/faq_detail.php?fid=5326


■結論
 都市公園での野宿は違法である。
 (野宿を合法だと判断している自治体は1つもない)

この命題に対する反論をしたいなら、主張立証責任はお前になる。
「ないこと」(消極的事実)の立証は困難だから、「あること」を主張する当事者に
立証責任が課される。
お前はたった1つでも見つけてくればいい。どうだ、簡単だろ?

683 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 14:28:10.10 ID:???
>>680

野宿は違法か?
http://kamome.2ch.net/test/read.cgi/court/1286770413/

上記スレで合法といってるやつは、君みたいな感じ。
参考にならないから他のスレ推奨。


684 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 16:25:16.24 ID:???
質問です。
お金を貸して返済日過ぎてから「振込みました」と連絡がきましたが、何日経っても入金が全くありません。
これは刑事と民事でどのような請求ができるでしょうか?警察言った方がいいですか。
お知恵を拝借させて下さい。

685 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 16:30:50.44 ID:???
借りるときに返済する意思がなければ1項詐欺
返す時に支払いを免れようとする意思があれば2項詐欺が問題となるも、無罪(債務免除の意思表示を欠くから、利益窃盗に過ぎない)

民事は自分で考えろ

686 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 17:32:16.30 ID:???
借りる時に返済意思がないことをどのようにして証明すればいいでしょうか?
少なくとも現時点では返済意思がないように思えますが。振り込んでないのに振り込んだと言ってますので。


687 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 17:37:54.41 ID:???
質問age

688 :sage:2011/04/01(金) 21:02:34.51 ID:PeyqH2Pz
貸した時の借用書とかがあれば,民事で請求。相手の側で振り込んだことを立証できなければ勝てる。
まずは支払い督促か。

689 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 21:09:54.83 ID:???
公園での野宿が適法とか・・・
こういう回答する人が合格すると世間知らずの○○
といわれるようになる。
条文の解釈などいかようにでもなり、結局社会通念で決せられる。


690 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 21:11:12.07 ID:???
では野宿は合法ってことですね!

691 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 21:16:28.88 ID:???
>>689

合法だとわかりました。
ありがとうございます。

692 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 21:17:31.33 ID:???
>>685
借財申込みが詐欺罪を構成するには、
@返済意思、A返済能力のそれぞれの欠如が必要だろ。

693 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 21:20:14.88 ID:???
>>690-691
キチガイさん。

694 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 21:40:06.57 ID:???
>>692
A返済能力はいらないでしょ。
お金はあるけど飲食代をケチるために、食い逃げを企み、食事を出してもらえば
詐欺罪は成立する。
詐欺罪は個別財産を侵害すれば足りるわけだし、食事を出してもらった時点で既遂。
代金を回収できなくなったことは別途2項詐欺の問題で、1項詐欺の既遂とは関係ない

695 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 21:40:28.83 ID:???
>>645が適法なら>>646も適法
>>645が違法なら>>646も違法

696 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 21:54:12.05 ID:???
>>695

>>647

697 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 21:59:42.59 ID:???
ふざけた回答が書き込まれたので仕切り直します


以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

698 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 22:02:13.00 ID:???
>>694
判例調べてみてみ。
というか、取引行為と詐欺について、支払意思と支払能力のそれぞれの欠如が
要求されるのは当然だと今まで思ってきたけど、手持ちの基本書には、その旨が
明言されていないことに気づいた。みんなの手持ちの基本書どうなってる?

699 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 22:08:52.94 ID:???
都合の悪いことは耳を傾けない相談者ってキツイよなぁ

700 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 22:10:43.27 ID:???
手元に刑法の基本書はないのだけれど詐欺罪は、@欺罔行為、A錯誤、B処分行為が
因果関係にあるときに成立するんだろ。
支払意思を欠くこと(食い逃げするつもりであること)を偽って(@)、店員を錯誤させ(A)、食事を出させれば(B)詐欺罪は
成立するのではないかしら
ちなみに判例の年月日は?

701 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 22:16:31.95 ID:???
>>700
たとえば、借金ではなくて商取引だけれども、
最決S43.6.6刑集22.6.434


702 :489=531:2011/04/01(金) 22:23:57.63 ID:???
>>679
仰るとおりですし、また思考の経済という点でも頷けます。

私的自治コレクターといいますか、趣味みたいになっているところがありますので、担保物権
法固有の概念、物権固有の概念というものは、非常に興味深いですが、どのようなものがある
でしょうか?

703 :489=531:2011/04/01(金) 22:55:57.02 ID:???
追伸:
ところで、今回、物権について私的自治と関連させて考えているときに、不動産賃借権の物権
化ということにいくつかの考えが浮かびました。

対抗要件を備えた不動産賃借権には、妨害排除請求権が認められますが、その理由として、1.
地上権と同様の機能とか、2.直接に使用収益する権利であるという言われ方をします。

物権的請求権は排他性に由来するものでなくて、直接支配性に由来するものですねで、不動産
賃借権にどのようにして、直接支配性を根拠ずけるかということを考えました。

まず、1.地上権と同様の機能ということですが、地上権設定者は地上権者の使用収益を認容
する義務があるのみで、積極的に使用収益させる債務があるわけではありません。
ですから、地上権には直接支配性があるといえます。
もし、地上権設定者に積極的な債務を負わせるものであれば、履行を強いることになり、私的
自治を逸脱してしまいます。

また、2.直接に使用収益する権利であるとしています。
不動産賃借権により賃貸人は、賃借人に使用収益をする義務を負うといっても、何か積極的に
何かを行うのでなくて、ただ使用収益を容認にすればよいことになります。
(これは賃貸人の地位に移転について、賃借人の承諾を不要とするときのロジックと基本的に
同じだと思います)

1.2.は、2面から、不動産賃借権の直接性を肯定するもので、債権者が債務者に履行を強
いたとしても、積極的な債務を無理強いするのではないので、私的自治の許容性の範囲と考え
ているのではないでしょうか?



704 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 23:04:38.99 ID:???
刑事訴訟法222条1項が準用する刑事訴訟法102条2項が、
「被告人以外の者の身体、物又は住居その他の場所については、
押収すべき物の存在を認めるに足りる状況のある場合に限り、
捜索をすることができる」
とあるので、
場所に対する令状で第三者の携帯物に対する捜索をする場合は、
この条文を適用すればよいのではないですか?

705 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 23:13:46.50 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

706 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 23:15:53.46 ID:???
>>704
人の身体に対する捜索の場合には、制限解釈する見解もある。
その立場は、111条の必要性と相当性を要求する


707 :氏名黙秘:2011/04/01(金) 23:50:55.50 ID:???
>>706
いや、その説明ではよくわかんないです。

708 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 00:08:39.76 ID:???
>>703

論理が逆です。使用権は物権であり,直接性を有するので,地主は土地利用を受忍すべき消極的な義務(債務という表現は誤り)を負うにとどまり,賃貸人のように積極的に使用収益させる義務はないことになるという論理のはずです。
地主が積極的な義務を負わないのは地上権が物権だからであり,私的自治ではありません。
あえて私的自治に結びつけるのであれば,地主が賃貸借ではなく地上権を選択したという点においてであり,地上権の性質が私的自治から導かれるわけではありません。

709 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 00:17:04.94 ID:ZsnUu1Wl
>>692俺も支払い能力の欠如までいらないと思う
それを要求すると、裕福で支払い能力があるやつが、借りる時点で返済の意思がないのに金借りた場合詐欺罪が成立しないことになる
それでは処罰の間隙が生じてしまうのでは?



710 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 00:22:48.57 ID:???
また,あなた自身,地上権の性質について,「積極的に使用収益させる債務があるわけではありません」と言っているように,賃貸人にはその義務があります。
にもかかわらず,「賃借人に使用収益をする義務を負うといっても、何か積極的に 何かを行うのでなくて、ただ使用収益を容認にすればよいことになります」というのは論理矛盾です。
賃貸人の地位の移転における賃借人の承諾の要否の論点で説明されていることは,賃貸人の義務の履行態様が人によって異ならないということです。

基本的知識が不正確なまま議論のための議論のようなことをすることは不毛だと思います。

711 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 00:27:07.30 ID:???
詐欺罪の成立に支払能力の欠如など必要になるわけがありません。
1億円持っている人は,1億円以内なら詐欺罪が成立しないというのですか?
そんなわけがありません。

支払能力がない場合は,通常は支払意思もなく,欺く行為であると認定する際の重要な根拠になるというにすぎません。


712 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 00:38:32.95 ID:???
訂正

使用権は物権であり → 地上権は物権であり

713 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 00:52:46.48 ID:???
支払能力が必要と思った理由を聞きたいな。
何か根拠があるようだし、その根拠が正当かもわからん

714 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 01:23:01.04 ID:???
そもそも、管理に支障をきたすとか、景観を悪くするとかっていうのは、エゴだと思います。
野宿したい人だっているんです。そういう人の意思は尊重されるべきです。
たとえ管理に支障をきたすとか、景観が悪くなったり、多少ニオイがしたとしても、
それは我慢すればいいことじゃないですか。
誰もいない公園ならなおさらです。
公園はみんなのものです。
野宿したい人がいればその人に優先して使用させることも、権利だと思います。
だいたい、誰もいない公園ならむしろ誰かが使わないともったいないと思います。
そして、野宿は日本文化です。古典に学ぶべきです。
公園のようなオープンスペースなら何をやってもいいと思います。
そうですよね?
なので、違法ではないということで納得したいと考えました。

715 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 02:26:44.74 ID:???
念のため付言すると,契約で地上権設定者に積極的な債務を負わせる内容にすれば,それはもはや地上権ではありません。それは物権法廷主義によるものです。
しかし,そのような契約内容にしたとしても,契約としての効力が失われるわけではありません。その内容に応じた債権債務が当事者に生じるというだけです。これが私的自治です。


716 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 03:55:01.57 ID:???
支払い意思「または」支払い能力が欠けていれば犯罪成立。
「または」と「かつ」を混同してないか。

717 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 04:58:47.89 ID:???
>>695
確かに鹿鳴館時代の欧化政策により男女別に分けられたが
明治初期までは男女混浴は日本の良き伝統だった。
日本の伝統を重視する判例の立場からすれば
違法という見解も十分成り立つ。

718 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 06:09:13.48 ID:???
君たちって都合が悪くなると、すぐスレ違いとか言って逃げるよなw
やっぱ野宿が違法じゃないって気づいてるからなんだろな

719 :489=531:2011/04/02(土) 06:14:19.04 ID:???
>>708,>>710
地上権は制限物権なわけですが、所有権の使用収益処分のうち、使用収益の部分を切り取って
地上権者に移転していると思います。
つまり、地上権者は移転した権利を直接的に行使していることになると思います。

ところが、賃借権の場合には、使用収益権も賃貸人にありますから、賃借人に使用収益する債
務を負うのだと思います。

そこで、賃借権には原則からいけば直接支配性はないと思います。
使用収益権は賃貸人にありますし、賃借人には使用収益を求める債権があるのみで、賃貸人に
この債務を強いることは、私的自治に反するからです。

つまり、賃借権には原則として直接支配性がなく、妨害排除請求権はないとするのが、原則に
なるはずです。

そこで、対抗力を備えた不動産賃借権を考えてみますと、1.賃貸人による一定の給付は既に
なされているはずです。(つまり、引渡し、登記等はなされているはずです。)
そして、2.使用収益をさせる債務というのは、演奏をするとか、物を売るとか、建物を建築
するとか債務者が積極的な給付を行うものではありません。修繕義務等があるのみです。
(地上権と賃借権を分けるは、実質的には、修繕義務・譲渡性の有無の違いではないでしょう
か。循環論法になりますが、譲渡性も物権化により緩和されているものと思います)

1.と敢えて、別だてしましたのは、誰に貸すかとうことは、重要な意思決定ですので、これ
を強いることは私的自治に反するからです。
しかし、対抗力を備えているということは、この点もクリアーしています。

つまり、対抗力を備えた不動産賃借権に、一定の直接支配性を認めることは、私的自治の許容
範囲内ということが出来ると思います。





720 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 06:19:05.52 ID:???
>>704
条文をよく読め。
222条1項は、逮捕に伴う捜索、任提領置のほかは、218条の令状に基づく捜索差押えについて102条を準用してる。
だから、仮に捜査官が102条2項の要件を満たすと判断しても、事前に司法審査うけて裁判官も102条2項の要件(その他の要件も)を満たすと判断して、令状を出してくれないと出来ない。
それで、被疑者管理の場所に対する捜索令状では、身体に対する捜索が要件を満たすかまでの判断は裁判官はしてない。第三者に対する捜索が要件を満たすかの判断もしてない。
だから、令状主義上その捜索はできない。
でもその場所にある物については要件を満たすかの審査をして令状を出してるから、場所についての令状だけで捜索ができる。
すると、例外として、もともとその場所にあった物は司法審査がなされていて令状の効力が及んでいるから、
それを被疑者や第三者が身体等令状の効力が及ばないはずのところに隠匿してる場合には場所に対する令状の効力がそこまで及ぶとして、身体の捜索令状を取らなくても捜索できるといえる。
必要な処分説は学説にあるけど、実務通説じゃないと思う。黄色い本に書いてないし。

721 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 06:25:53.42 ID:???
君たちって都合が悪くなると、すぐスレ違いとか言って逃げるよなw
やっぱ野宿が違法じゃないって気づいてるからなんだろな

722 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 06:43:21.35 ID:???
人を狙って銃を発射したが、連れていた犬に命中して犬が死んだ場合器物損壊罪は成立しますか?

人を狙ったということは、人が着衣している服を貫通する認識、つまり器物損壊罪の故意があり、
犬が死ぬという器物損壊罪の結果も発生しています。
法定的符号説によると成立しそうですがいかがでしょうか?

723 :489=531:2011/04/02(土) 06:51:00.97 ID:???
>>715
物権法定主義とはいっても、何から何まで法定されるわけではないと思います。
物権法定主義というのは、物権は直接支配性等を持つ強力な対世権ですので、公示を整備しな
くては、先にも書きましたように私的自治を害すると思います。
つまり、勝手に当事者間で物権を創出したり、内容を変えては困ると思います。

余談ですが、一物一権主義も公示の要請(従って私的自治)から導かれると記憶しております。
従って公示の機能を害さない程度の自由度はあると思います。
一物一権主義は、物の集合や物の一部に権利を設定することは、公示を混乱させてしまうこと、
また、その必要性が低いこととが理由と記憶しております。
逆に、公示を混乱させないこと、その必要性がある場合には、例外的に物の集合に担保物権を
設定されることがあると聞いております。

物権について言われること多くは、私的自治で説明できるのではないかと思います。
これは、私的自治からは説明できないであろうというものを例示していただければ助かります。




724 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 06:52:49.75 ID:???
教室事例は素っ裸の人間を想定してます。

犬に当たるかもしれないと思っていた場合には、それもやむをえないと考えた場合に成立し、そこまでの認識がなければ過失による器物損壊罪で不可罰です

725 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 06:56:37.15 ID:???
>教室事例は素っ裸の人間を想定してます。

まさか!?

726 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 07:00:19.42 ID:???
もしくは露出部分に必ず命中 要は衣服に対する器物損壊を評価していない

727 :489=531:2011/04/02(土) 07:01:03.76 ID:???
>>723の前段に以下の記述を補足いたします。

しかし、その「必要性」と「公示を害さないという(許容性)」による自由度はあってよいと
思います。


728 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 08:34:43.72 ID:???
>>722普通はってか答案上では、人と犬(法律上は物)では違うから異なる構成用件にまたがる抽象的事実の錯誤として
殺人罪と器物損壊罪は保護法益と行為態様が異なるとして、器物損壊の故意がない→過失犯処罰しないで犯罪不成立なのではないかな
犬飼ってる人間としては、かなりいらつく結論だけどw




729 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 11:12:55.41 ID:???
>>719

繰り返しになるかもしれませんが,地上権は物権であり直接性を有する
(地上権者は地上権設定者の行為を介さずに自由に目的物を使用できる)から,
地上権設定者は積極的な義務を負わない,という論理です。
つまり,地上権は物権だから,地主の承諾なしに自由に抵当権を設定したり,
地上権を譲渡したり,賃貸することなどができますが,地主に修繕を
求めることはできません。

他方,賃借権は債権であり直接性を有せず,賃貸人の行為を介して使用収益できる
権利なので,賃貸人は積極的義務を負うことになります。
つまり,賃借権は債権だから,地主の承諾がなければ譲渡転貸等はできませんが,
地主に修繕を求めることはできます。

要するに,地上権は物権だから地主に積極的な義務はなく,
賃借権は債権だから地主に積極的な債務があるということです。
このような地上権や賃借権の性質は私的自治から導かれるものではありません。

そして,賃借権は債権だから,直接性がなく,妨害排除請求権はないことになる
はずです。
しかし,賃借権に基づく妨害排除請求を認めるべきだという価値判断がまずあって,
どのような場合に妨害排除請求を認めるか,その場合の理屈付けをどうするか,
というのが論点です。
そして,判例は,対抗力を備えた賃借権について妨害排除請求権を認めました。
根拠は「対抗力を備えた賃借権は排他性を有するので物件的効力が認められる」
などと言っていたと思いますが,理論的な根拠が不十分だとしても,
対抗力を備えた賃借権に妨害排除請求権を認めてよいという結論自体は
ほぼ争いがないはずです(むしろ,論点は,対抗力がない賃借権についても
妨害排除請求を認めるべきか否かという点)。

730 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 11:25:28.61 ID:???
>>719

私的自治というのは,人は自由に法律関係を形成でき,自由な意思によらなければ
権利を取得し義務を負わされることはないという原則でしょう
(人によって表現等異っているとは思いますが)。
つまり,一言で言えば「人は原則として自由である」ということでしょう。

いわれのない義務を負わされるべきでないということを
「そのような義務を負わせることは私的自治に反する」と表現したりすることは
あるとは思いますが,個別の解釈の場面で,「人は自由である」ということ
それ自体から解釈を導くことは少ないでしょう。

731 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 11:35:42.29 ID:???
>>723

「私的自治」という言葉を「取引の安全」という言葉に直せば,
中身自体は概ね合っていると思います。

732 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 12:48:58.95 ID:???
判例の論理構造を示すとすれば,

                物権     →  妨害排除請求権がある
対抗力を備えた賃借権 → 物権的効力を有する
対抗力を備えた賃借権             →  妨害排除請求権がある

ということになります。

物権に妨害排除請求権が認められるのは,自力救済が禁止されている法制度の中で,
物権の直接性を全うするためです。
ここでも,私的自治から何らかの根拠や結論が導かれるわけではありません。

733 :489=531:2011/04/02(土) 13:01:01.96 ID:???
>729
仰ることに、大筋で異議はないのですが、出発点が違います。

物権だから直接性がない、債権だから直接性がないとして、これをスタートラインにしていま
すが、物権に何故に直接性があり、債権に直接性がないのかの説明がありません。
それは物権は人に対する権利であるのに対して、物権は物に対する権利であるからだと思いま
す。
人には意思があり、この私的自治を尊重しなくてはなりませんので、債務の履行を強制できま
せんが(これは強制執行の場合にも配慮されるはずです)、物には意思がありませんので私的
自治に配慮することなく、権利行使することが出来ると。

貴方のスタート位置を見ますと、物権、債権というものがアプリオリに存在して、その属性と
して、一方は直接性をもち、一方は持たないというふうにもとれます。
そして物権は、物権独自の概念や考え方によるべきだということにもとれます。

しかし、これは逆さまだと思います。
まず、私的自治があり、人、物の権利対象としての特性の違いから両権利の違いを生じと思い
ますし、その違いを織り込んだ上で、私的自治から説明可能であると思います。

憲法が保証する重要な人権は、幸福追求権ですが、私的自治はこの根幹をなすものだと思います。
そして、この私的自治を実現するための手段として、物権や債権があるわけですから、物権、
債権は私的自治に沿うものでなくてはなりませんし、保証するものでなくてはなりません。
従って、債権に限らずに物権であっても、物権独自の言い回しとかあるのかもしれませんが、
その根底に私的自治があること思います。

言い方を換えますと、目的と手段があるときに、手段を論ずる時には、目的との関連で論じざる
を得ないと思います。



734 :489=531:2011/04/02(土) 13:01:45.69 ID:???
つづき。

>>731
なるほど、物権法の独自の概念としては、「取引の安全」ということが出来るでしょうか。

「取引の安全」ということは、私的自治でいう「自由」が他人の私的自治を犯すものであって
はならないという相手の私的自治への配慮ということが出来ると思います。
例えば、虚偽表示者は、真の意思表示ではないので、その物の所有権を主張したいはずですが、
善意の第三者は、真の権利者として信じた通謀の相手方からその物を取得したいはずです(契
約自由の原則)。
両者の私的自治はぶつかるはずですが、その解決も過失責任(私的自治のコロラリー)によっ
て利益考量がされます。




735 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 13:17:01.71 ID:???
物権と債権の性質の違いは,「近代法の下では人が行為をするか否かの意思を強制
することはできない」という点にあることは当然です。
そのことから,直接性,排他性の有無という性質の違いが出てきます。

「取引の安全」は物権法独自の概念ではありません。

736 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 13:26:30.39 ID:???
直接性,排他性の有無という性質の違いが導かれれば,あとはこれを前提に
どのような帰結になり,また修正ができるかを議論していきます。
その議論において,私的自治そのものから何らかの論拠や結論を導くことは
通常はしないということです。

737 :489=531:2011/04/02(土) 13:28:49.60 ID:???
>>735
>物権と債権の性質の違いは,「近代法の下では人が行為をするか否かの意思を強制
することはできない」という点にあることは当然です。
そのことから,直接性,排他性の有無という性質の違いが出てきます。

これは私的自治での説明とは違うのでしょうか?

「物権法独自の概念」で、私的自治から説明できないものは何かあるでしょうか?



738 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 13:33:29.36 ID:???

>>737

「近代法の下では人が行為をするか否かの意思を強制することはできない」という
原理を私的自治と呼ぶこともできるとは思いますが(個人的には少し違う気がしますが),
そのことから直接性,排他性の有無という性質が導かれ,これを前提に議論していく際に,
私的自治そのものに戻って議論することは通常はしないと思います。

739 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 13:45:15.25 ID:???
還元すれば,私的自治というのは,民事法における大前提であり,
個別の議論は,私的自治の枠組みの中での利益調整の議論です。
その議論の場面において,前提たる私的自治そのものから議論を左右することは
通常は難しいと思います。


740 :489=531:2011/04/02(土) 14:28:18.71 ID:???
私が先に「思考の経済」ということを書きましたが、例えば数学で言えば、定理と公理との関
係ですね。
私的自治が公理であれば、物権独自の概念や考えは定理ということが出来るように思います。しょうか。
物権の個別具体的な場面について、公理に遡るのは不経済ですし、その必要もないと思います

しかし、その定理では解決できない場合には、その定理の修正や一定の条件を加える必要等
もあると思います。
その場合には、その公理に立ち返って考えないと道を誤るように思います。
目先の利益考量に捉われて、大前提を踏み外すことにもなりかねないと思います。

396条の議論についても、同様に思います。
物権の議論だからで終止してしまうことはまずいと思います。
抵当設定者にとっては主観的な連絡のない次順位抵当権者との間で絶対効が生じるというのは
抵当権が物権だからで済ませられるのか等について、結論はどうであれ、検証する必要がある
と思います。

>>733についてですが、対抗力を備えた賃借権、つまり排他性が妨害排除請求権等の物権的請
求権類似の請求権を生じるのではないと聞いております。
その理由は、物権的請求権は直接性に由来するからと聞いております。


741 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 14:45:56.00 ID:???
>>740

732で書いたとおり,物権に妨害排除請求権が認められるのは,
自力救済が禁止されている法制度の中で, 物権の直接性を全うするためです。
つまり,妨害排除請求権の根拠は,本来であれば物権の直接性です。
しかし,判例は,排他性を有するから「物件的効力が認められる」という形で,
いわば理論的な問題を誤魔化しているともいえるわけです。
この点を理論的にもう少しきちんと説明しようとすれば,
「排他性がある場合には,両立しない権利の成立を否定でき,これにより
目的物の直接支配性を全うできる」などと説明することなどが考えられますが,
これも理論的には苦しいでしょう。
このことを,729で「理論的な根拠が不十分」と言ったのです。
しかし,価値判断として,賃借権に妨害排除請求権を認めるべきだという点では
ほぼ争いはなく,対抗力を備えている場合に妨害排除請求権を認めるという
結論自体も否定する人は少ないので,理論的な問題は抱えながらも,結論は
概ね支持されています。
学者の中には,対抗力がなくても占有があれば妨害排除請求権を認めるべきだとか,
さらには占有がなくても認めるべきだと主張する人もいます。
この議論において,私的自治そのものを持ち出して議論する人は見たことがありません。

742 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 15:59:29.69 ID:???
ただし、個別の問題点の議論において、「○○という結果になり妥当でない」とか、
「○○という形で保護が図られているので問題ない」などと議論されることがあると思いますが、
これは私的自治の見地からの論述だと思います。
つまり、私的自治は、個別の問題点の解釈における指針となり、前提となり、また、目指すべき目標になったりするとは思います。
ただ、それを理屈付けようとする議論において、私的自治そのものを根拠にするのは通常は難しいというか、
問題の所在の解決につながらないことが多いのではないかと思っています。

743 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 16:04:39.92 ID:???
みんなひまだねぇ

744 :489=531:2011/04/02(土) 18:16:21.38 ID:???
>>741
>732で書いたとおり,物権に妨害排除請求権が認められるのは,
自力救済が禁止されている法制度の中で, 物権の直接性を全うするためです。
つまり,妨害排除請求権の根拠は,本来であれば物権の直接性です。
しかし,判例は,排他性を有するから「物件的効力が認められる」という形で,
いわば理論的な問題を誤魔化しているともいえるわけです。

不動産賃借権は、直接に使用収益する権利であるとか、地上権と同様の機能という説明をして
いるものがありますが、その辺の表現が直接性に結びつけているように思います。

>>742
仰るようなことが多々あるのではないかと思います。
当たり前でかたづけていることの中にあるのではないかと思います。

例えば、契約は守らなくてならないということがあります。
これは、当たり前で、それ以上の説明も必要ないとも思えます。
しかし、私的自治は相手方の私的自治に配慮しなくてはならないということだと思います。
(取引の安全といってもよいでしょうか)
自分の私的自治だけでしたら、いつでも前言を撤回すればよいわけですが、それでは相手方の
私的自治を損なうと思います。
それでも、自分の反古する意思を貫くのであれば、相手の私的自治を侵害した損害を保証しな
ければなりません。
従って、合意解除ならば問題なく出来ます。
当事者が契約をする意思がもはやない以上は、契約に拘束される必要はないと思います。
また、申込みがなせれても、相手方に到達する前であれば、撤回できるのではなかったと思い
ます。
錯誤無効も錯誤者の意思表示に瑕疵があるので、私的自治により意思表示は無効ですが、無重
過失や要素性により、相手方の私的自治への配慮がされるものと思います。



745 :489=531:2011/04/02(土) 18:17:11.87 ID:???
つづき。
つまり法律行為というのは、私的自治そのものですし、先に書きましたように、事務管理、不
当利得、不法行為は、私的自治の保障手段としての三制度との言及もありますし、物権的請求
権についても私的自治の原則を裏から保障する役割を営むものであると記述した資料もありま
す。
改めて見直しますと、私的自治にあふれているように思います。
民法を学んだ時に、民法の三大原則の初めに上げられるものですが、当たりまえという言葉の
中に埋没しているのではないかと思います。

担保物権の付従性をいう時に担保物権は債権を担保する物権だからという、説明になっていな
い説明の中に、隠れていたりすると思います。


746 :489=531:2011/04/02(土) 18:47:50.61 ID:???
>>744の訂正です。

誤  意思表示に瑕疵があるので、
正  意思のけんけつがるので、

747 :704:2011/04/02(土) 21:41:27.36 ID:???
>>720

>222条1項は、逮捕に伴う捜索、任提領置のほかは、218条の令状に基づく捜索差押えについて102条を準用してる。
>だから、仮に捜査官が102条2項の要件を満たすと判断しても、事前に司法審査うけて裁判官も102条2項の要件(その他の要件も)を満たすと判断して、令状を出してくれないと出来ない。
>それで、被疑者管理の場所に対する捜索令状では、身体に対する捜索が要件を満たすかまでの判断は裁判官はしてない。第三者に対する捜索が要件を満たすかの判断もしてない。
>だから、令状主義上その捜索はできない。

なるほど、
では、捜査機関側の令状請求に対して、
102条2項の範囲まで考慮に入れて
裁判官が審査してくれる場合は存在するのですか?

748 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 22:13:13.49 ID:???
>>717
女性専用車両の問題と同じだな。
おかしいと思っても違法だと断言するのは難しい。

>>722
殺人既遂罪なら服の棄損は通常随伴する行為として殺人罪に吸収されると考えられているが
殺人未遂罪だと通常随伴する行為とまでは言えない。
そうだとすれば、殺人未遂罪と器物損壊罪の観念的競合になる。

749 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 22:20:29.58 ID:???
はあああ〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜〜???

750 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 22:30:29.53 ID:???
やっぱり公園での野宿は合法ってことですね!
過疎スレで書きこんだって意味がありません。
一緒に戦いましょう!

法学教室
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1243343283/

刑法の勉強法■33
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1294099018/

法学質問スレ37
http://yuzuru.2ch.net/test/read.cgi/shikaku/1290363435/


ここで私は戦ってますから!

751 :氏名黙秘:2011/04/02(土) 22:50:49.76 ID:???
>>745

>つまり法律行為というのは、私的自治そのものですし、先に書きましたように、事務管理、不
当利得、不法行為は、私的自治の保障手段としての三制度との言及もありますし、物権的請求
権についても私的自治の原則を裏から保障する役割を営むものであると記述した資料もありま
す。

このことの意味するところはどのようなことだとお考えですか?

752 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 03:45:31.14 ID:???
結果原因支配説の認識って、@〜Cみたいな感じでいいですかね?
特にCは、教科書に明確に書いてなくて、不安です…

@作為犯=不作為犯
A作為犯=危険の創出によって結果を発生させること
B不作為犯=作為犯=危険の創出によって結果を発生させること
Cよって、不作為犯には結果原因の支配(結果回避についての引受・依存関係)が必要
∵結果原因の支配→法益維持の当為が要求される(作為義務発生)→作為義務違反=危険の創出

753 :489=531:2011/04/03(日) 06:52:08.92 ID:???
>>751
「法律行為というのは、私的自治そのものですし」というのは、今までの書込みの私の感想で
す。
事務管理・不当利得・不法行為・物権的請求権につきましては、事務管理・不当利得・不法行
為(上巻・四宮和夫)の序説3−5Pに言及があります。

754 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 07:13:19.29 ID:???
>>747
令状請求書で、第三者の身体、物、身体を対象とする捜索令状を請求してればするよ。
単なる被疑者の管理する場所を対象とする令状ならしない。
場所に対する捜索令状で、身体に対する捜索の令状審査もするなんてことはない。

755 :747:2011/04/03(日) 07:46:48.40 ID:???
>>754
なるほどね。
逮捕に伴う捜索・差し押さえ(220条)の際に、
合理性説を採ると、状況次第では、
その場にいた第三者にも無令状で捜索かけられることになる(102条2項)?

756 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 09:14:30.76 ID:???
>>751

>事務管理、不当利得、不法行為は、私的自治の保障手段としての三制度
>物権的請求権についても私的自治の原則を裏から保障する役割を営むもの

これをどのような意味だとお考えなのですか?ということです。

757 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 11:11:57.73 ID:???
違法厨ってほんと法律知らないんだな
馬鹿なコピペをただ繰り返してるだけ
自分で文章書くことすらできないから、人の書き込みまでコピペする始末
法解釈以前に文章の読解力に問題があるように思う
違法だというのなら、ひとつぐらい根拠を示したらどうなんだ?
このまま違法だと言い張ってても、まったく説得力ないよ

758 :489=531:2011/04/03(日) 13:52:23.76 ID:???
>>756
出典を示していますので、ご自分で読んでいただきたいのですが、不法行為についてだけ、私
の理解を簡単に書かせて頂きます。

まず、「人はその意思にもとづかないで、他人の行為による損害を受けるべきでない」という
前提があると思います。
従って、救済の制度を考えなくてはならないと思います。
一方において、過失責任は私的自治を支えるものであると思います。人は原則として、過失の
ある行為についてのみ責任を追うのでなくては、過度に責任を恐れて私的自治を全うできあに
ためです。
被害者、加害者の2面から私的自治を保証するもののように思います。

多分に私見もありますので、正確な理解は著書でお願いいたします。

後、書き込まれている方はを明示していただけないでしょうか。
横スレがありますと混乱しますので、お願いいたします。



759 :489=531:2011/04/03(日) 16:04:30.07 ID:???
>>756
物権独自の概念、理論としてどういものがあるでしょうか?

760 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 17:05:09.07 ID:???
質問です。
金銭消費貸借成立後(50万)、不法原因給付として無効になりました。
しかし、その後不法原因給付として無効になった50万も返すから10万貸してくれと言われ貸しました。
これは条文忘れましたが、無効と知った上で契約した場合新たな法律行為とみなすという条文で有効になりますか?
もしくは、贈与契約として書面に記載させれば、法律上も履行請求できますか?

761 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 17:28:29.13 ID:???
無効行為の追認の理論は公序良俗違反には適用できない
しかし、50万円は任意に弁済されることは可能
あとお前金の貸し借りしすぎ

762 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 17:44:21.04 ID:???
50万が不法原因給付と判明した時半泣きで二日寝込みました。
というのも、過去に複数人に貸したことあったのをそいつが嗅ぎ付けて
そいつが司法書士に相談し司法書士から業者認定されて無登録だからと言われ返還義務ないと言われました。
俺はそんなの全く知らなかったんですが、諦めたら半年後位にそれも返すから貸してと言われ貸した次第です。
任意に弁済を待っているんですが、もし返さないと言われたらどうしたらいいかと思い相談させて頂きました。


763 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 17:50:21.20 ID:???
そもそも公序良俗違反の契約という根拠は?
言える範囲でいいなよ。
公序良俗違反ではないなら司法手続を利用して請求することができる。

764 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 17:54:38.54 ID:h7kbMBDR
>>760
不法原因給付の返還の特約をする場合には、特約については、本条を適用
する余地はない(最判昭28・1・22民集7-1-56)。
なぜならば、不法原因給付は、給付を受領者が保持することを正当と認める
制度ではなく、給付者への返還を拒むだけであるから。
返還特約は有効であり、その返還がなされないときは、それを訴求できる。


765 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 18:05:26.04 ID:???
>>764さん、その判例の本条とは708条ってことでいいですか?
俺がした無効分の返還特約付きの金銭消費貸借契約は有効で、
その特約により裁判上もその部分(50万)も請求できると解釈してよろしいでしょうか?

766 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 18:06:46.17 ID:???
>>728>>748
どちらが合っていますか?
それとも両方の考え方が成り立ちますか?

767 :742:2011/04/03(日) 18:30:00.24 ID:???
>>758

>事務管理、不当利得、不法行為は、私的自治の保障手段としての三制度
>物権的請求権についても私的自治の原則を裏から保障する役割を営むもの

このように考えられていることは知っていますし,その意味内容について自分なりの
理解も持っているつもりです。不法行為に関するお考えは概ね自分の考えとも一致します。

しかし,それら私的自治の保障手段たる制度等が用意されていることと,個々の論点
の議論において問題の所在に直接触れずに私的自治から論じることは別問題であると
思いましたので,両者間のつながりをお聞きしたいと思い質問したのです。
396条関係の議論についても,通常は>>547>>654の書き込みにあるような議論になる
と思うのですですが,あなたはここでも別の形で議論しているようでしたので。
私としては,396条の問題で>>547>>654のような形での議論がなされていなければ,
問題の所在がわかっていないのかなという印象を受けてしまいます。

ですが,>>572の書き込みを見て理解できました。過去に私的自治からの説明に感銘を
受けられたのですね。個別の議論における私的自治からの論述の徹底という論じ方は
自分にはできないですが,理解致します。
そうだとすれば,私的自治からの論述の良し悪しを抽象的に論じるのではなくて,
具体的な問題点を議論していく方が建設的だと思いました。

一応前に出ていた396条の議論についても触れされていただきますと,167条2項,
抵当権の附従性,取得時効による原始取得といった諸要素のとの関係で,396条,
397条をどのような規定と理解するか,特に第三取得者との関係をどのように
考えるかということが問題の所在だと思います。

768 :742:2011/04/03(日) 18:32:49.45 ID:???
(つづき)

167条2項によれば,抵当権は被担保債権とは別個に消滅時効にかかると考えるのが
自然です。そうすると,396条は,債務者と抵当権設定者との関係で例外を設けたもの
といえます。397条も,債務者等を除外することに意義があり,それ以外の者については
当然のことを規定したものといえます。判定は基本的にこの立場であり,多数説でも
あると思います。この立場によれば396条が特別な定めをしていることの根拠が問題
となりますが,政策的な見地から債務者等について時効管理に関し別扱いしたという
ことになると思います。

他方,有力説は,396条と397条の規定内容,外国法との比較,397条の沿革等から,
抵当権は単独で消滅時効にかかることはないとし,397条について,抵当権が単独で
時効によって消滅する場合を規定した特別の規定と考えます。この立場の論拠は
解説等を読んでもいまいち明確でないのですが,基本的な価値判断として,
「抵当権は被担保債権と別個に消滅すべきでない」と考えるのだと思います。

第三取得者については,多数説からは,167条2項によって抵当権が単独で消滅時効
にかかり,162条によって取得時効により抵当権が消滅する(397条がなくても
その効果が生じるので397条を取り上げる必要がない)ということになると思います。
なお,占有者の善意無過失は所有権に関して問題となり,抵当権については悪意有過失
でも善意無過失は妨げられません(判例)。抵当権の存在を承認していた場合には
取得時効が完成したとしても抵当権は消滅しないとの大審院判例もありますが,
承認と単なる悪意とは異なると考えられています(異論もあるようですが)。

他方,有力説からは,第三取得者との関係でも抵当権は単独で消滅時効にかかる
ことはなく,第三取得者が時効による抵当権の消滅を主張できるのは397条の場合
のみであり,397条による抵当権の消滅は162条の本来の意味における適用の効果
として生じるものではないため,占有者の善意無過失は397条の適用によって消滅
する抵当権に関して問題とするようです。

769 :742:2011/04/03(日) 18:33:51.77 ID:???
(つづき)

両見解の基本的な立場の違いは,多数説は条文どおりの処理をするもので,
「条文重視」であるのに対して,有力説は抵当権の債権担保の目的を重視しており,
抵当権存続方向での「附従性重視」であるという点にあるのだと思います。
また,具体的な処理の違いは,第三取得者について,抵当権単独での時効消滅を認めるか
否か,取得時効による抵当権消滅の効果の根拠条文(162条そのものか397条か)と
占有者の善意無過失の対象(所有権か抵当権か)という点に現れていると思います。

770 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 19:48:49.24 ID:h7kbMBDR
>>765
>その判例の本条とは708条ってことでいいですか?
そうです。

>無効分の返還特約付きの金銭消費貸借契約は有効で、
その特約により裁判上もその部分(50万)も請求できると
解釈してよろしいでしょうか

返還特約及び新たな金銭消費貸借契約は、ともに有効。
よって、履行されない時には、訴えを提起して請求することができる。


771 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 20:09:57.19 ID:???
一体いくらの利息で貸したんだ?
それが重要なポイント。

772 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 20:10:54.72 ID:???
社長の刑事罰はどうでもいい


それより、原発法の免責事項適用ありうるの?
東電株買い戻した連中は
条文の上では、確実に適用されるとかいう話で

おまえら、法学的には
どっちだとおもうのだよ。

条文の上は

確かに

天災なんだろ?

773 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 20:18:22.87 ID:???
天災の部分は免責される。
しかし、人災による被害拡大の部分は免責はされない。
(因果関係の立証難しそう)

774 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 20:26:21.59 ID:???
>>770さん、ありがとうございます。安心しました。
>>771さん、本当は不法原因給付で無効にされた分が100万、今回の貸し出しは30万です。
返還しなくていい場合に万が一そいつに見られたら困るので金額ごまかしました。
今回100万返してもらう特約がメインなので、30万貸しても無利息です。

775 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 20:27:31.71 ID:???
 野宿行為は憲法上の権利も自然法的権利も存在します(もちろん多少の制限はあります)。
 例外規定を一般化して国民の権利を制限したい人は北朝鮮にでも行きましょう。

 反論出来る人はどうぞ反論してください。



         野宿は合法です……



         <⌒/ヽ___
       /<_/____/


776 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 20:49:33.60 ID:???
行政法で、都市計画法上の開発許可っていうのが出てくるんですが、
具体的にはどういうものが開発許可に該当するんですか?
条文にも教科書にも具体例が載っていませんでした

777 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 21:41:12.08 ID:???
>>774です。祝杯あげてます。

自己破産したブラック中のブラックで借金踏み倒したの風俗女に無利息で30万も貸したんです。ありえないですよね。
勝てると分かったので、返せないとごねたら弁護士雇ってでも130万必ず全額返済させます。
いやぁ気分がいいです。俺(20代)の資産の8分の1程度ですが、100万返ってきましたヒーハー


778 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 21:54:25.99 ID:???
犯罪者ってこういう性格の奴なんだな… こえー

779 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 21:58:20.84 ID:h7kbMBDR
>>777
水をさすようで悪いのだけれど、実際に裁判になった場合には、裁判官は
具体的妥当性を一番重視する。
理論的に間違っていなくても、その結論では、すわりが悪い時は、とんでも
ない理論構成して、具体的妥当な結論にもっていくこともある。
特に、第1審の裁判官は。
あまり有頂天になっていると、墓穴を掘りかねないぞ。

780 :774:2011/04/03(日) 22:36:30.27 ID:???
誰が犯罪者だよ
知らなかったんだよマジで。複数に貸しただけで業者だなんてな
ふざけんなよ、それで100万損するとこだったわ
まぁええわ。返ってくるし。
ではでは。



781 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 22:41:26.98 ID:???
択一問題「憲法が定める天皇の任命行為は、全て内閣の助言と承認に基づいて行われる」

これが × が正解とされる理由が分かりません。
国会や内閣の指名があっても助言は必要と四人組124pにもあります。

肢別28/29p・No63の問題ですが、同30/31p・No65と矛盾していると思います。

782 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 22:57:05.55 ID:???
大体不法原因給付って同時に犯罪行為であることが多いぞ?w
だとすると、民事で請求すると相手に刑事告訴の反撃をくらいかねないよ

相手方弁護士としては女を救済する方法はいくらでも考えられる

783 :774:2011/04/03(日) 23:30:58.36 ID:pXXsm26J
こっちもいくらでも争ってやるよ
司法書士通して無登録=闇金だから不法原因給付で返さないって言った後に
30万貸して下さい、前返さなかった100万も返しますからって言ってきたんだ
それなのにやっぱ返しません、だってあれ不法原因給付でしょ?なんて通じるかボケ
最初から不法原因給付分は返すつもりないが、金30万も借りる為に騙したとしか思えんだろ
こっちも詐欺で刑事告訴してやるわ
登録が必要と知らずに無登録で金貸した罪と詐欺罪どっちが重いか考えれば示談で全額返済しかねぇだろ



784 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 23:40:25.15 ID:???
さっきも書いたが、消費者金融どころか危ねぇ業者ですら貸さないような
自己破産歴のあるブラックofブラックの30過ぎの売れない風俗女に無利息で30万も貸したんだ
誰がそんな奴に30万も貸すんだよ。しかも月数万しか払えないからその30万の支払いですら半年以上待つんだぞ
100万は元々不法原因給付だから返さない言おうものなら、民事刑事両方で潰すわ


785 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 23:41:00.29 ID:???
何で闇金だと言われたの?

何人に貸したの?利息とったりしてたの?

786 :489=531:2011/04/03(日) 23:47:39.34 ID:???
>>767
>私的自治からの論述の良し悪しを抽象的に論じるのではなくて,
具体的な問題点を議論していく方が建設的だと思いました。

ご趣旨、ごもっともです。
そこで、お願いがあるのですが、ご案内の多数説、有力説について書かれていますご本をご紹
介願いでしょうか。

貴方の書込を読んでの第一印象では、有力説が「隠れ私的自治」ではないのかと思いました。

また、私としては、第三取得者よりも次順位抵当権者により興味がありますので、多数説、有
力説の次順位抵当権者の扱いを結論だけで結構ですの教えていただけないでしょうか?


787 :氏名黙秘:2011/04/03(日) 23:51:06.88 ID:???
>>785たしか3〜4人。同時進行もありました
利息はほとんど債務者が言ってきた値で貸してました。
計算してませんが、年利100%超えもあると思います。
刑法の被害者の承諾ではありませんが、向こうが言ってきたんだからいいと思いました。
その後は貸してません。

788 :782:2011/04/04(月) 00:05:07.96 ID:???
つうか貸金業法違反が必ずしも不法原因給付になるとは思わないけどね。
金利・返済期限などが妥当であれば。

君のその貸付時の状況次第で不法原因給付ですらない。

789 :767:2011/04/04(月) 00:11:18.73 ID:???
>>786

大審院S15.11.26,大審院S15.8.12,最高裁S43.12.24,その判例解説の
判例タイムズ230号167頁,注釈民法の369条〜397条の該当頁,内田民法等
ですかね。

後順位抵当権者も基本的には第三取得者と同じだと思います。

多数説からは,「債務者または抵当権設定者」以外は同じ処理になると思います。
つまり,抵当権単独の消滅時効を主張できます。また,時効取得をすれば抵当権の
消滅時効を主張できると思いますが,後順位抵当権者の取得時効が問題になる
具体的な場面としてどのような場面があるかは現時点ではピンとこないですね。

有力説も基本的には同じで,後順位抵当権者の場合も397条による
抵当権の消滅が主張できるかが問題となるだけだと思いますが,
先順位抵当権者の登記がある以上,抵当権の存在について少なくとも過失はあると
思いますので,善意無過失ということは難しいでしょうね。

「隠れ私的自治」とはどういうことですか?

790 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 00:14:20.76 ID:???
>>787

私も>>788さんと同じような問題意識で聞いたのですが,
年利100%超えとなると,確かに闇金ですね。

とはいえ,3〜4人で「業」として行っていたといえるかは微妙な気がしますが。

791 :789:2011/04/04(月) 00:19:24.21 ID:???
>>786

訂正

>時効取得をすれば抵当権の消滅時効を主張できると思いますが

→ 時効取得をすれば抵当権の消滅を主張できると思いますが

792 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 00:21:53.74 ID:???
あ,年利100%なら,業として行っていなくても,
暴利行為でやはり公序良俗違反ですね。

793 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 00:22:27.04 ID:???
>>788俺だって必死に調べたり金融庁に電話したりしましたよ。
金融庁の見解では、知り合いじゃない人複数人に貸したら、利息にかかわらず、それだけで業者認定で貸金業の登録が必要らしいです。
友達一人にだけ貸すとかなら大丈夫らしいです。
それに違反したら不法原因給付になるとも。
金銭消費貸借契約ってそんなに厳しい規制があるなんて知るかよ。
こっちは個人で合法に貸してるという認識しかありませんよ。
金利だって高かったとしても債務者の言い値がほとんどですし。
司法書士に返さなくていいと言われたと連絡きた時は死刑宣告でもされた気分でした。




794 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 00:28:04.66 ID:???
債務者の言い値でも公序良俗違反なんですか?違法性が減少するような気が…
しかも出資法(たしか業者以外に適用)だと年利109%でしたよね




795 :782:2011/04/04(月) 00:35:17.10 ID:???
ていうか、その女に対しては無利息なんでしょ。
無利息の消費貸借契約を公序良俗に反するといえるだけの理由があるか。

金融庁は貸金業を守らせたいから、無登録貸金業者の行う貸付は全て不法原因給付にあたるという立場をとる
少なくとも、無登録貸金業者としての行為と認められない無利息の貸付は無効にする理由はないと思える

796 :789:2011/04/04(月) 00:35:31.29 ID:???
>>786

ちなみに,後順位抵当権者については詳しく書かれてはいないですよ。
抵当権の単独での時効を考えなければならない場面自体もともと少ないですし,
第三取得者はまだしも後順位抵当権者はなおさら少ないですよね。


797 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 00:39:33.51 ID:???
その女に対しては無利息だとすれば,
3〜4人に対して貸し付けたことが「業」に当たるのか,
当たるとして,貸金業者法違反自体が公序良俗違反にあたるのかが
問題になりますね。


798 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 00:45:09.65 ID:???
今回は無利息(前回分返してもらう為)ですが、以前は利息もらってましたよ
とりあえず金融庁の見解なんか信じるもんじゃなかったですね
無登録ってだけで公序良俗違反ですから、やり過ぎですよね。
利息が妥当であれば、登録無くてもそこまでの違法性があるとは思えません。
その時も弁護士の無料相談に行っておけばよかった
役所でやってたりしますからね

799 :489=531:2011/04/04(月) 01:39:25.63 ID:???
>>789
手許に内田民法ぐらいしか資料がありませので、図書館で調べたいと思います。

「隠れ私的自治」と申しましたのは、明示的には、私的自治とはいってなくても、その実質が
私的自治だということです。

内田民法を読んだ範囲では396条についての、「債務者及び物上保証人との関係では、債務
が消えずに抵当権だけが時効で消えることはない、いわば当然のことである」という記述が「
隠れ私的自治」でないかと思います。

また、有力説について、隠れ私的自治の印象を持ったと言いましたのは、以下の書込みの抜粋
が臭いとおもったからです。
>>768の書き込みにあります
>基本的な価値判断として,「抵当権は被担保債権と別個に消滅すべきでない」と考えるのだ
と思います。
>>769の書き込みにあります
>有力説は抵当権の債権担保の目的を重視しており、・・・。
しかし、有力説・多数説について、つまびらかに知りませんので、近日中にご案内の資料を見
て判断したいと思います。

800 :789:2011/04/04(月) 02:02:39.62 ID:???
>>799

確かに,内田民法にはそう書いてありますよね。で,判例の見解について否定的な
トーンで書いてますよね。
最高裁S43.12.24についても否定的なトーンで書いていますし,
内田先生はいわゆる有力説的な立場なのでしょうね。

私個人的には,条文どおりの処理をする多数説というか判例の見解がしっくり
きますけどね。

書き込んだ内容は,各文献等を読んで私なりに理解・整理したものですので,
おかしいと思った点などありましたらご指摘ください。


801 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 02:08:26.64 ID:???
>>755
緊急処分説だって状況次第ではできるよ。範囲が違うだけ。
現在はその二つの説の違いはあくまで出発点の差に過ぎないけどな。

802 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 03:00:36.98 ID:???
数人に貸しただけで貸金業法違反とはこれいかに…
金銭消費貸借は私的自治が支配する民法の契約じゃねぇのかよ
数人に貸すだけで登録が必要とか私的自治に反するし、
利率等も含めて違法と判断した場合は法律行為を無効とし事後的に救済すればいいだけだろ
貧困者を救うという側面をもっと評価してもらいたいところだ




803 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 05:58:00.74 ID:???
ただの言い逃れにしか聞こえない

804 :755:2011/04/04(月) 07:26:30.24 ID:???
>>801
範囲だけじゃなくて、理屈付けも違うことにならない?
合理性説は、222条1項・102条2項が令状の効力を第三者にも拡張しているから。
緊急処分説は、証拠破壊や逮捕完遂が第三者の手により行われる場合もあることから。
どう?

805 :755:2011/04/04(月) 07:36:28.98 ID:???
もうちょい詳しく言うと・・・
合理性説は、証拠存在の蓋然性が第三者にも認められる場合もあることことを根拠にする。
具体的な範囲としては、
逮捕の際に令状を申請したとすれば、
222条1項・102条2項の令状が発付されるであろうところまで対象になる、のではないかな。
この理解で正しい?

806 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 07:48:10.02 ID:???
tonkus

807 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 11:03:29.11 ID:???
刑訴法で教えて下さい

鑑定人が172条1項で身体検査請求して,裁判所が172条2項に基づいて139条に準じた
身体検査の直接強制をする場合の強制する人ってどういう立場になるんですか?検証の補助者?

808 :489=531:2011/04/04(月) 11:29:36.88 ID:???
>>800
中間報告としまして、1.内田民法から言えること、又2.物権についてのいくつかの考察か
ら言えることを書かせていただきます。

1.
>債務者及び物上保証人との関係では、債務が消えずに抵当権だけが時効で消えることは
ない、いわば当然のことである。

当然ということになりますと、個人の意思に関係ない自然法則的なもの、或いはアプリオリな
もの、又は社会として一定のコンセンサスのあるもの即ち合意のあるもの等に分けられと思い
ます。
最後の社会としてのコンセンサスは、当事者の通常の合理的意思を認める基礎となり得るもの
であると思います。
つまり私的自治です。

2.
物権には、その性質(直接性、排他性)から絶対性が生じるわけですが、それは絶対的なもの
ではないと思います。
もし、物権の絶対性が絶対的なものであれば、396条の議論自体が存在しないはずです。
つまり担保物権を云々するまえに、物権レベルで言えることですが、ある人の関係では時効
消滅し、他の人の関係では消滅しないということ自体が絶対性に反すると思います。
つまり、物権はその性格から、一定の絶対性が生じるのであって、債権は相対的、物権は絶対
的と簡単に割切れるものではないと思います。

一方で物権は一定の絶対性を生じるために公示性を備える必要があり、物権法定主義により内
容が定められ、一物一権主義による制約があるわけですが、それは取引の安全と権利者保護と
いう、言わば私的自治ですから、逆に私的自治の全うのためにこれらの主義に反する場合もあ
るかと思います。
(例、不動産質における利息の特約、集合物に対する担保物権、物の共有等)
つまり、物権は物権法定主義、一物一権主義により特徴づけられますが、それは一定の公示性
を維持するためであって、絶対的なものではないと思います。


809 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 12:43:10.93 ID:???
>>807
172条って裁判所の許可を受けて鑑定人が強制的に鑑定処分としての身体検査を行う規定だから、「強制する人」は鑑定人なのでは?

810 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 12:45:23.34 ID:???
>>809
141条の補助のことを言っているんなら、「鑑定」の補助者になるっぽい

811 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 14:54:38.80 ID:???
>>809,810
そうですね。あくまで「鑑定」ですもんね。
ありがとうございます。

812 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 16:42:31.64 ID:???
おk

813 :489=531:2011/04/04(月) 16:51:18.10 ID:???
>>800
注釈民法(656P)を見ましたが、冒頭に次のような表現があります。

>目的的には従たる権利として付従性のある抵当権も、本質的には主たる債権とは別個の権利
であるから、債権が消滅時効にかからない間に、抵当権のみが消滅時効にかかってさきに消滅す
るということができる。
しかし、この理を貫徹すると、債務者又は抵当権設定者(物上保証人)が債務を弁済しないで
抵当権の消滅時効を主張するという信義則にもとるようなこともおこりうる。

ここでの信義則の意味をどのようにとるかということがありますが、基本的に抵当権設定者の
債権の担保意思を前提にしてそれに背くような行為をとることは許されないということではな
いかと思います。

自分ひとりであれば、好き勝手をやってもいいわけですし、前言と矛盾する行為を行っても
よいわけですが、相手があれば、自分の前言や法律行為に拘束されることにより、相手方の
自分の前言や法律行為に対する信頼を保護する必要性が生じてくるということだ思います。




814 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 18:45:00.75 ID:???
>>810
141条は身体の検証だから、鑑定としての身体検査とは違うよ。
検証は裁判官が自ら(実際には書記官)することが前提だから、司法警察職員は補助になる。
でも鑑定は鑑定人が行い、裁判官は確認監督する形になる。

815 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 18:54:48.68 ID:???
>>キチガイども


 都市公園は、食堂ではないが、食べ物を食べることができる。
 都市公園は、図書館ではないが、本を読むことができる。
 都市公園は、アトリエではないが、絵を描くことができる。
 
 これが都市公園の「一般公衆の自由使用(平成18(行コ)10 大阪高裁)」の具体例。

 都市公園は、特定用途を定めた公共用物ではないので、自由に使用することができる。


野宿は合法である。

816 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 18:55:49.68 ID:???
>>804
理屈が同じなのに範囲が違うっておかしいだろ。
あと、逮捕完遂のための凶器等の捜索差押えってのは多分現在は220条では説明せず、警職法2条4項の趣旨で説明する。
まああとは、概ねそんなもんだけど、前にも言ったとおりその二つの説の対立はあまり意味がない。出発点に過ぎない。


817 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 19:02:59.78 ID:???
>>805
あと、令状が認められる範囲ってのが、別罪をも含む趣旨だとすると間違い。


818 :800:2011/04/04(月) 19:51:27.95 ID:???
>>808

>債務者及び物上保証人との関係では、債務が消えずに抵当権だけが時効で消えることは
ない、いわば当然のことである。

「なぜ当然なのか」が問題で,抵当権の附従性から当然のことと考えるのか,
債務者及び物上保証人は別扱いされて当然だからなのか,そこが問題なのでは
ないですか?

>社会としてのコンセンサスは、当事者の通常の合理的意思を認める基礎となり得る

これは,どちらかというと後者の意味での「当然」の説明につながるように思います
がいかがでしょうか?

>>813

>債務者又は抵当権設定者(物上保証人)が債務を弁済しないで
抵当権の消滅時効を主張するという信義則にもとるようなこともおこりうる

これも,債務者と抵当権設定者を別扱いすべき根拠でしょうね。

抵当権の附従性を重視する立場については私的自治からどのように説明できますか?

819 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 22:57:36.11 ID:???
民法372条の「留置権等の規定の準用」の条文によると
351条の「物上保証人の求償権」を抵当権にも準用ということですが
通常のお金での「保証人」の求償権はどうなってるんですか?

820 :489=531:2011/04/04(月) 23:11:16.41 ID:???
>>818
私は消滅等の付従性は無意味だからであり、存続の付従性は抵当権設定者の債権担保の意思表
示(抵当権設定契約をしている)をしておきながら、主債務が消滅していないにもかかわらず
抵当権の時効消滅を主張するのは、信義則に反する(反禁言?)という立場です。

これは、注釈民法の冒頭に記されている立場ではないかと思います。

内田民法の記述の「当然」は、その立場からの解釈も可能だと思います。
つまり、抵当権設定契約をしておきながら、主債務が消滅していないにもかかわらずに、抵当
権の時効消滅を主張するのってどの口が言わせてるのということだと思います。
しかし>>808の段階では、注釈民法を見ていませんでしたので信義則と踏み込んでいいのか分か
りませんでしたので、当事者の合理的意思と言えるほどに、社会通念化しているというふうに
理解しました。

私的自治の理屈からいけば、債務者と抵当権設定者について付従性を認めるのは当然という
ことになりますが、後順位抵当権者は難しいように思います。
債権者と債務者、抵当権設定者からみますと、後順位抵当権者は全く別の債権の債権者であり
、部外者になりますので例外としての絶対効になりえないと思います。

一方、第三取得者は、対抗力のある抵当権の付着した不動産を取得していますので、抵当権
設定者の法的地位を引きついたとすることは可能だと思います。
つまり第三取得者にも付従性を認めるということですね。
しかし、このような説明はされていないみたいですね。

そうなりますと、上記の両場合には、理屈を引っこめて、具体的妥当性を前面に出して、強弁
するという手も出てくるのでしょうか。
例えば、債権者代位権の転用ですが本来は、特定債権を担保するものではないので理屈は多少
怪しいしいのかも知れませんが、必要性と許容性でぐいぐい押していく感じでしょうか。
それが、808さんが仰られていた、政策的配慮や利益衡量から説明でしょうか。



821 :800:2011/04/04(月) 23:33:11.20 ID:???
>>820

>私は消滅等の付従性は無意味だからであり、存続の付従性は抵当権設定者の債権担保の意思表
示(抵当権設定契約をしている)をしておきながら、主債務が消滅していないにもかかわらず
抵当権の時効消滅を主張するのは、信義則に反する(反禁言?)という立場です。

これは、注釈民法の冒頭に記されている立場ではないかと思います。

上記考え方は,まさに多数説的な考え方といえるのではないですか?
要するに,債務者や抵当権設定者が抵当権単独での消滅を主張するのは
「怪しからん」ということなわけで,それは,それ以外の人との関係では,
抵当権単独での消滅を主張しても「怪しからん」ということはないということですよね。
注釈民法のこの部分の解説も,多数説の説明の中でそのように述べていますよね。

他方,抵当権単独で消滅しないのは「当然だ」と言う立場は,そのような処理は
必然だと言わんばかりですよね。つまり,附従性からの論理的帰結だと考えている
と思われるわけです。実際,内田先生も,有力説的立場ですよね。

後順位抵当権者は部外者で,第三取得者は抵当権設定者の地位を引き継いだと
おっしゃいますが,抵当権の登記が存在すること(つまり自分に優越する権利
の存在を前提に取引関係に入っていること)を根拠とするならば,両者で
区別する理由はないですし,他方,別個の利害関係を有する者である(から,
債務者や抵当権設定者の負担が及ぶ言われはない)と考えても,
やはり両者で区別する必要はないでしょう。


822 :氏名黙秘:2011/04/04(月) 23:55:33.31 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

823 :800:2011/04/05(火) 00:05:20.25 ID:???
>>820

ちなみに,多数説的立場からは,
>そうなりますと、上記の両場合には、理屈を引っこめて、具体的妥当性を前面に出して、強弁
するという手も出てくるのでしょうか。
例えば、債権者代位権の転用ですが本来は、特定債権を担保するものではないので理屈は多少
怪しいしいのかも知れませんが、必要性と許容性でぐいぐい押していく感じでしょうか。
それが、808さんが仰られていた、政策的配慮や利益衡量から説明でしょうか。

というのは,考え方の筋道が逆です。つまり,債務者や抵当権設定者は理屈で処理して,
第三取得者と後順位抵当権者は政策的配慮をするというのではなくて,
債務者と抵当権設定者に限り政策的配慮から別扱いすると考えるのです。
第三取得者や後順位抵当権者は条文どおりに処理するだけです。

824 :804:2011/04/05(火) 00:45:50.53 ID:???
>>816
まとめさせてくれ。
「逮捕の現場」(220条)って、合理性説からすると、証拠存在の蓋然性が高い場所、つまり同一管理権が及ぶ範囲だよね。
そうすると、第三者の領域を捜索するのは、被逮捕者の同一管理権外だから、原則無理だ。
しかし例外的に、222条1項が準用する102条2項の令状請求が認められるような状況があれば、
被逮捕者の管理権領域のみならず、第三者の領域まで捜索できる。
例えば、現行犯人を追いかけた警察官が、友人宅へ逃げ込んだ彼を逮捕した。
その場合、逮捕の現場と称して友人宅の捜索をするのは、当該現行犯人が管理権を有していないのだから、
原則禁止される。
しかし、「押収すべき物の存在を認めるに足りる状況のある場合」(102条2項)には、
友人宅の捜索もできる、という理解で正しいのか?

825 :氏名黙秘:2011/04/05(火) 01:35:36.42 ID:???
緊急処分説でも友人が所持していると疑われる場合には、
証拠隠滅を防ぐために、捜索・差押えできると考える。

826 :氏名黙秘:2011/04/05(火) 02:16:53.24 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

827 :489=531:2011/04/05(火) 02:36:16.16 ID:???
>>821
私は、多数説とか、有力説とかを論じているのではなくて、396条は、私的自治で説明しう
るということを申し上げております。
これは説明可能だったわけですね。
そうしますと、396条の反対解釈で第三取得者と後順位抵当権者はどうなるのかということ
がありますので、第三取得者については抵当権設定者の法的地位を継承していると考えれば、
抵当権設定者に同視できますので付従性が及んでよいのではないかと申し上げました。

しかし、後順位抵当権者は私的自治からの説明では無理ではないかと思うと申しあげました。
その理由は以下です。
債務者A、抵当権設定者B、債権者C、債務者A’、次順位抵当権設定者B、次順位抵当権者
C’といたとします。(ここで抵当権設定者Bは次順位抵当権設定者Bと当然に同一人。)
この場合、それぞれ単独で時効になるのが原則です。
ところが、信義則により債務者A、抵当権設定者B、債権者Cの関係から付従性が生じます。
また、信義則により債務者A’次順位抵当権設定者B、次順位抵当権者C’の関係からも付従
性が生じます。
しかし、債務者A、抵当権設定者B、債権者Cに対して次順位抵当権者C’をどうやって信義
則で結びつけるのでしょうか?
抵当権設定者Bと次順位抵当権設定者Bとは同一人ですが、対象となる抵当権、被担保債権、
抵当権設定契約自体が別物なのです。
第三取得者が抵当権設定者Bとみなされることとは大きく違うと思います。
第三取得者について、上記の理由をつけないのであれば、また次順位抵当権者にも付従性を認
めるのであれば、理屈を引っ込ませて、政策的配慮とか利益衡量で押しとうすしかないのでは
ないかと申し上げました。

>>823
私自身は、多数説、有力説とわけて整理して考えているわけではないですが、注釈民法(65
6P−)からは、396条を信義則で説明して、396条の反対解釈により、第三取得者等は
否定しているように読めます・・・。
尤も、注釈民法(658P)には、多数説の論者の中にも批判的な人がいる旨の言及がありま
す。


828 :氏名黙秘:2011/04/05(火) 07:47:57.51 ID:???
dクス

829 :氏名黙秘:2011/04/05(火) 08:28:00.60 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

830 :800:2011/04/05(火) 09:57:19.11 ID:EzAas0t5
>>827

そうすると、あなたは独自の見解に立たれるのですか?それは少なくとも司法試験との関係では
無茶ではないですか?せめて既存の制度や議論を私的自治から説明できるかに
止めておく方がよいのではないですか?まあ、余計なお世話かもしれませんが。

注釈民法には確かにご指摘のような記載があります。396条を信義則から説明するということは、
特別の規定と考えることになります。とすれば、その反対解釈として、同様の規定のない
第三取得者や後順位抵当権者は、原則に戻って167条2項によって処理されると考えるのが
論理的帰結でしょう。
結論的に多数説の立場に立つ学者から立法論的批判が加えられているというのは、
まさに理屈で乗り越えることができない問題だということのはずです。

これに対し、注釈民法を見てもわかるとおり、第三取得者についても抵当権単独での消滅を
否定しようとする立場は、そもそも396条を特別の規定とは考えないように理屈付けも
考えているわけです。

繰返しになるかもしれませんが、第三取得者は抵当権設定者の地位を引き継いだといいますが、
その根拠は抵当権者の登記が存在し、優先するので、それを前提に取引に入っている
という点にあるわけでしょう。
とすれば、同じように自己に優先する抵当権の存在を前提に
取引に入った抵当権者は、
その限度でしか保護されないと考えるのが論理的帰結だと思います。
これを区別するのは論理的に非常に困難だと思います

831 :800:2011/04/05(火) 10:04:14.48 ID:???
訂正

>優先するする抵当権の存在を前提に取引に入った抵当権者

→優先する抵当権の存在を前提に 取引に入った後順位抵当権者

うっかり下げるのを忘れました。すみません。

832 :654など:2011/04/05(火) 15:15:54.34 ID:???
>>827
以前レスをしていました。
私も基本的に>>800さんと同様の考えで、私的自治という観点は大事だが
全てを私的自治から導いていこうという壮大な試みについては批判的というか
少なくとも司法試験的な勉強からは有害だと思います。

抵当不動産第三取得者と後順位抵当権者との話は私自身がレスした中で
「それだけで論文を書けるような問題」と書いたので、そっちの議論に関心が
移ったのかもしれません。
基本的には>>800さんおっしゃるとおり、同様の利益状況と思います。
ただ判例では、第三取得者は被担保債権の消滅時効援用権者であると認められつつ、
後順位抵当権者は被担保債権の消滅時効援用権者とは認められていない。
まぁこれは択一の頻出事項ですね。
その一方で抵当権単独の消滅時効はいずれも援用できるとされている。
判例はそのような違いがあるわけですが、その合理性がどの辺にあるのか?
その辺は実は私もよく分かりません。
所有権を有するに至った者と後順位価値権を把握したにすぎない者の違いなのか
と思ったりもしますが、抵当権単独の消滅時効援用が認められれば抵当不動産
第三取得者の保護として十分ではないかという気もします。
この辺は判例の事案を具体的に見ていかないと判断しがたいでしょう。

ただ試験対策でそこまでする必要はないし、そこまでする時間もありません。
ですから、疑問は疑問として持つことはいいのですが、突き詰めすぎないで
次に進むというようにしてみてください。

833 :氏名黙秘:2011/04/05(火) 15:19:41.42 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

834 :氏名黙秘:2011/04/05(火) 18:03:58.23 ID:TJzIj7cF
基本的な質問です。

@C所有の土地について、AがBに対して「この土地は自分のものです」として
 AがBに売った場合、Bは96条の詐欺取消を主張できますか?
AC所有の土地について、AがBに対して「この土地を売ります」として
 AがBに売った場合、これは他人物売買ですか?

835 :489=531:2011/04/05(火) 18:49:22.37 ID:???
>>821
>そうすると、あなたは独自の見解に立たれるのですか?それは少なくとも司法試験との関係では
無茶ではないですか?せめて既存の制度や議論を私的自治から説明できるかに
止めておく方がよいのではないですか?まあ、余計なお世話かもしれませんが。

敢えて言えば、多数説でしょうか。
しかし、内田先生が有力説なのかはしりません。
尚、内田先生の「抵当権の付従性から当然だ」といいますのは、付従性の根拠が信義則であれ
ば信義則から当然だとも解せます。
付従性から当然であると言い切ってしまいますので、舌足らずの印象がありますが、信義にも
とることだから許されずに当然だと考えることも出来ると思います。
もし、内田先生が有力説の立場であるのであれば、396条についての説明は多数説と変らな
いのではないでしょうか。

>第三取得者や後順位抵当権者は、原則に戻って167条2項によって処理されると考えるのが
論理的帰結でしょう。

これは396条の反対解釈、言わば文理解釈をしているに過ぎないと思います。
396条は確かに例外規定かもしれませんが、例外にあたる一定の関係にあるものを例示列挙
しているに過ぎないとも考えられます。
そうしますと、論理的帰結にはならないと思います。



836 :489=531:2011/04/05(火) 18:50:09.26 ID:???
つづき。

>繰返しになるかもしれませんが、第三取得者は抵当権設定者の地位を引き継いだといいます
が、その根拠は抵当権者の登記が存在し、優先するので、それを前提に取引に入っているとい
う点にあるわけでしょう。とすれば、同じように自己に優先する抵当権の存在を前提に取引に
入った抵当権者は、その限度でしか保護されないと考えるのが論理的帰結だと思います。
これを区別するのは論理的に非常に困難だと思います

第三取得者が抵当権設定者の法的地位を引きつきますと、第三取得者にも債権担保の意思を認
めることになります。従って債権担保の意思に反するような抵当権の消滅を主張できなと思い
ます。そこで、信義則で説明できると思います。

次に、次順位抵当権者について試みてみます。
優先する被担保債権及び抵当権を前提にして劣後する抵当権を設定しています。
そして、次順位抵当権者は優先する抵当権が消滅することによる順位の上昇に対する期待があ
るかもしれません。しかし、それは利益とまでは言えずに、抵当権が消滅することによる反射
的効果に過ぎないのではないかと思います。
(この論理は次順位抵当権者が時効の利益を受ける援用権者でないとするときに使われたもの
です)
従って、債権者の主張によって、主たる債務が消滅していない場合には、抵当権は消滅しない
として次順位抵当権者の期待が裏切られたとしても、次順位抵当権設定者が受ける利益という
ものは元々ない以上はよやかく言う立場にないと思います。
結果、債権者は、次順位抵当権者との関係でも抵当権の付従性を主張できることになると思い
ます。
あれ、信義則は別として、私的自治から説明できたということでしょうか?
抵当権の消滅について、利益関係にない部外者だということを言ったにすぎないのですが・・
・。



837 :489=531:2011/04/05(火) 19:23:14.29 ID:???
>>832
ご助言ありがとうございます。

以前に「私的自治コレクター」と申しましたが、少しづつ集めていくということで、壮大な試
みというのはないです。
従って、無理に私的自治で説明しようという気持ちはありません。
私的自治により、全体の見通しがよくなるのであれば意味がありますが、混乱しては意味があ
りません。

今回の発端は、貴方かどうかは分かりませんが、ある書込みに触発されたものです。
「説明になっていない説明」と思われるものがあるということです。
あるいは、「担保物権だから当然」という言わば、舌足らずの表現があるように思います。
しかし、こういう表現がされている場合には、私的自治で説明することができる場合があるので
はないかということです。

現に、担保権の付従性について、信義則で説明されているものがありました。
また、一つコレクションが増えたわけですが、それよりも、未だ釈然としない説明や理由づけ
というのは、担保権に限らずにあち、こちにあるわけですが、それへの道が開けたのではない
か思ったことです。

それ以上の議論は必ずしも必要とは思いませんでしたが、相手の方が担保権にお詳しい方みた
いですので、胸を借りるつもり、敢えて議論を継続してみました。
しかし今回の議論も大分収束してきたのではないかと思います。



838 :氏名黙秘:2011/04/05(火) 19:24:43.36 ID:???
ttp://www.bengo4.com/bbs/read/50976.html

839 :氏名黙秘:2011/04/05(火) 19:45:02.93 ID:???
>>834
詐欺取消しはできる。
他人物売買である。

840 :氏名黙秘:2011/04/05(火) 20:12:31.85 ID:TJzIj7cF
834です

839さん ありがとう

841 :氏名黙秘:2011/04/05(火) 20:27:22.45 ID:???
詐欺取消しの錯誤は動機の錯誤全部含むの?

842 :氏名黙秘:2011/04/05(火) 21:05:28.28 ID:???
>>841
詐欺の錯誤が要素の錯誤にあたればその部分は重なり合います。
いわゆるA+Bというやつですな

843 :839:2011/04/05(火) 22:38:43.79 ID:???
>>840
えっ、それで終わりなの?
なんかひねりあるんでしょ?

844 :800:2011/04/05(火) 23:39:08.17 ID:???
>>835

>内田先生の「抵当権の付従性から当然だ」といいますのは、付従性の根拠が信義則であれ
ば信義則から当然だとも解せます。
付従性から当然であると言い切ってしまいますので、舌足らずの印象がありますが、信義にも
とることだから許されずに当然だと考えることも出来ると思います。

そのように考えることもできますよね。だからこそ,>>818で,なぜ当然なのかが問題ではないかと
申し上げたのです。ただ,「当然」という言い方は,どちらかというと「論理必然的帰結」と考える
立場に馴染みますし,内田先生も有力説的なトーンであるように思われたので,>>821のように
書きましたが。

>これは396条の反対解釈、言わば文理解釈をしているに過ぎないと思います。
396条は確かに例外規定かもしれませんが、例外にあたる一定の関係にあるものを例示列挙
しているに過ぎないとも考えられます。

なるほど,確かにそのように考えることもできるかもしれませんね。ふと思いついたことできちんと
考えると違っているかもしれませんが,刑訴法321条1項各号の供述不能事由は伝聞例外についての
例示列挙と考えるのが判例・通説で,それと同じように考えることもできるのかもしれませんね。

とはいえ,直感的には,何か違うのではないか・・?という気もします。刑訴法321条の判例・通説は
「証拠の必要性」,民法396条の多数説は条文に沿った解釈すなわち「解釈の明快性」,有力説は
「抵当権者保護」というある程度明確な意義・目的があると思われるのに対して,396条を例外的場合の
例示列挙と考えることについては,何のためにそのように考えるのか,意義・目的がよくわからないと
感じるからかもしれません。これは,私の読解力不足かもしれませんね。
そのあたりはいかがでしょうか?

845 :800:2011/04/05(火) 23:40:02.63 ID:???
>>836

>第三取得者が抵当権設定者の法的地位を引きつきますと、第三取得者にも債権担保の意思を認
めることになります。従って債権担保の意思に反するような抵当権の消滅を主張できなと思い
ます。そこで、信義則で説明できると思います。

ですから,おっしゃっていることは,第三取得者が抵当権設定者の「法的地位を引き継ぐ根拠」が
「抵当権の登記」の存在にあるということですよね?とすれば,後順位抵当権者も,「抵当権の登記」
を前提に取引に入っている以上,「法的地位を引き継ぐ根拠」が妥当してしまい,後順位抵当権者に
ついて別個に処理するためには,別の根拠が必要ということになるのではないでしょうか?

ただ,>>654さんがおっしゃているとおり,判例が,後順位抵当権者について,先順位抵当権者の
被担保債権の時効と抵当権単独の時効とで区別していること,さらには,第三取得者については
両方の時効が認められていることとの関係については,理論的にも結論的にも合理性があるのか,
よくわかりません。そして,これも>>654さんがおっしゃっているとおり,学者でない限りそこまで
考える必要はないでしょうね。この問題についてまで私的自治から説明できたら,それはもう
「すごい!」と感服するほかないですね。とはいえ,言われなくてもそうするとは思いますが,
本当にそこまではしないでくださいね。

846 :800:2011/04/05(火) 23:40:49.62 ID:???
>>837

>私的自治により、全体の見通しがよくなるのであれば意味がありますが、混乱しては意味があ
りません。

今回の発端は、貴方かどうかは分かりませんが、ある書込みに触発されたものです。
「説明になっていない説明」と思われるものがあるということです。
あるいは、「担保物権だから当然」という言わば、舌足らずの表現があるように思います。
しかし、こういう表現がされている場合には、私的自治で説明することができる場合があるので
はないかということです。

おっしゃっていることはごもっともだと思います。当然と言われていることについても,
原理原則に照らしてきちんと説明できるのか確認することなどは大切だとは思いますし,
議論が行き詰ったときなどに根本原理から答えが導けないかを探ることは有益だと思います。

あくまでも,全体の見通しをよくすることを見据えてのものということであれば,とても
大事なことだと思います。

長文の連投,失礼致しました。

847 :氏名黙秘:2011/04/06(水) 00:18:20.25 ID:???
お二人さん
物権の特殊性という観点からは、
最判平成13・3・13、最判平成14・3・28はどう説明します
前者は抵当権保護を重視して賃借人の相殺を制限する一方で、
後者は抵当権を制限して賃貸人の敷金充当を優先してます

848 :氏名黙秘:2011/04/06(水) 00:25:01.84 ID:???

使用貸借は対抗力がないと書いてありますが、
善意悪意の区別はあるのでしょうか?


例えば、
土地を無償でXに貸していたYがY2に転売
Y2は貸していたいた事を知っている。

建物所有のXはY2に対して、使用貸借による、土地使用を主張できるか?


849 :489=531:2011/04/06(水) 00:40:59.40 ID:???
>>845
>後順位抵当権者も,「抵当権の登記」を前提に取引に入っている以上,「法的地位を引き継
ぐ根拠」が妥当してしまい,

後順位抵当権者は誰のどのような法的地位を引き継ぐのでしょうか?

尚、第三取得者が抵当権設定者の法的地位を引きつぐのは、「抵当権の登記」の存在でなくて
、抵当権の対抗力の存在であって、抵当権の対抗要件が「抵当権の登記」の存在にしかすぎま
せん。
なにか登記自体に特別な意味があるように思われましたので、老婆心ながら付記いたしました。


850 :800:2011/04/06(水) 01:14:51.92 ID:???
>>849

いや,抵当権の登記があるから第三取得者や後順位抵当権者は抵当権者に劣後すると
いう利益状況は変わらないと言っているのです。
わかりやすくするために登記という言葉を使ったのですが。

第三取得者が抵当権設定者の地位を引き継ぐ根拠は優越する抵当権が存在している
ことに求めているのですよね?

851 :800:2011/04/06(水) 01:38:23.39 ID:???
>>849

また,後順位抵当権者は法的地位を引き継ぐとは言っておらず,あなたが
引用した箇所にも書かれているとおり,あなたが第三取得者について法的地位を
引き継ぐとする「根拠が妥当する」と言っています。

つまり,何度もいいますが,抵当権に「対抗力」があることを第三取得者に関する
処理の「根拠」とするならば,その「根拠」は後順位抵当権者にも妥当するので,
両者を別扱いする「根拠」にはならないと言っているのです。


852 :489=531:2011/04/06(水) 02:20:24.99 ID:???
>>850
>>619でも書いたことですが、第三取得者が、抵当権設定者の地位を引き継ぐといいますのは、
次のような根拠によります。

賃貸マンションを購入した時と比較して考えますと、対抗力のない賃借権人との関係では、当
事者の賃借人の地位の承継について合意が必要ですが、対抗力のあある賃借人との関係では、
賃借人の地位を引き継ぐとされ、承継についての当事者の合理的意思があるとしています。

これを抵当権になぞらえてみますと、対抗力のない抵当権、つまり抵当権設定契約はしたもの
の未登記の場合等については、売買当事者が抵当権設定契約を引き継ぐかどうかの意思が必要
になると思います。
(注:登記は対抗要件であるので、登記がなくても抵当権の設定は当事者間では有効とされて
います)
一方、対抗力のある抵当権の付着した不動産を取得した場合には、抵当権設定者の法的地位を
引継ぐ当事者の合理的意思が考えられ、第三取得者は抵当権設定者の地位を引き継ぐ ことに
なると思います。

一方、次順位抵当権者は登記することによって得られるのは、抵当権者に劣後する次順位抵当
権者としての地位のみです。
>>836でも書きましたように、次順位抵当権者は優先する抵当権が消滅することによる順位の
上昇に対する期待があるかもしれません。しかしそれは利益とまでは言えずに、抵当権が消滅
することによる反射的効果に過ぎないとされています。
(この論理は次順位抵当権者が時効の利益を受ける援用権者でないとするときに使われたもの
です)
従って、付従性によって、主たる債務が消滅しない場合には、抵当権は消滅しませんが、結果
として次順位抵当権者の順位上昇に対する期待が裏切られたとしても、次順位抵当権設定者が
受ける利益というものは上記にあるように元々ない以上は、よやかく言う立場にないと思いま
す。
結果、債権者は、次順位抵当権者との関係でも抵当権の付従性を主張できることになると思い
ます。



853 :489=531:2011/04/06(水) 02:29:43.91 ID:???
>>850
>>852の文章の一部を以下のように協調したいと思います。

一方、次順位抵当権者は登記することによって得られるのは、抵当権者に劣後する次順位抵当
権者としての地位のみです。当然ながら債権者、債務者、抵当権設定者のいずれの
法的地位でもありません。


854 :800:2011/04/06(水) 09:37:07.86 ID:???
>>852

>これを抵当権になぞらえてみますと、対抗力のない抵当権、つまり抵当権設定契約はしたもの
の未登記の場合等については、売買当事者が抵当権設定契約を引き継ぐかどうかの意思が必要
になると思います。

上記書き込みを見て、第三取得者と後順位抵当権者の問題についてこれ以上議論することは
極めて困難であると思いましたので、この問題に触れるのは最後に致します。

第三取得者は抵当権に劣後するから不利益を甘受すべき地位にあり、それを了承しているはずである
ということを合理的意思と称するならば、同じように後順位抵当権者についても、
不利益を甘受する合理的意思があるということになるだけだと私は思います。

抵当権に劣後するという点を捉えてそれによる利益状況を処理根拠とするのであれば、
同じく抵当権に劣後する利益状況にある者について別の処理をすることは難しいと私は思います。

ただ、別の根拠によって第三取得者と後順位抵当権を区別することはできるのだろうとは思いますが、
どのような根拠が考えられるかについては、私にはまだわかりません。



855 :489=531:2011/04/06(水) 10:23:47.23 ID:???
>>854
そんな、難しいことではないと思います。

債権者から付従性によって、主たる債務が消滅していない以上は抵当権は消滅しないといわれ
た時に、第三取得者は抵当権設定契約の設定者の地位を引き継いでいますので、抗弁できませ
ん。
次順位抵当権者は抵当権消滅により得られたであろう順位上昇による利益はどうしてくれるん
だという抗弁が考えられます。
しかし、順位上昇による利益というのは、反射的効果であって利益ではないとされています。
本来、抵当権設定契約の当事者でない次順位抵当権者は口出し出来ないのが原則ですが、利益
関係にあれば、口出しできる可能性が出てきます。しかし、上記のように利益はないわけです

これで、議論も収束したようですね。

856 :氏名黙秘:2011/04/06(水) 11:16:30.41 ID:CX0T305i
平成19年の新司刑事系第2問について、質問です。
参考答案、再現答案をみると、ビデオ撮影が強制処分に当たるとすれば、強制処分法定主義(197)に反し、許されないという論証があります。
しかし、ビデオ撮影は検証の性質を有する行為であるところ、検証は法定されているのだから、許されないとすれば、それは検証令状を得ていないからであります。
したがって、ビデオ撮影が強制処分にあたる場合には、強制処分法定主義に反するのではなく、令状主義に反するから許されないことになるのではないでしょうか

857 :800:2011/04/06(水) 13:37:55.51 ID:???
>>855

議論を収束させることについては異存ありません。ですので、レス自体控えようかとも思いましたが、
これまで私の拙い議論にお付き合いいただいたことに対する感謝と敬意を払い、
最後に一言申し上げさせていただきます。

先ほどの私の書き込みで述べたことは、これ以上議論を続けること自体が困難だと思うということです。

>これを抵当権になぞらえてみますと、対抗力のない抵当権、つまり抵当権設定契約はしたもの
の未登記の場合等については、売買当事者が抵当権設定契約を引き継ぐかどうかの意思が必要
になると思います。

このような書き込みを見ては、問題の所在が共有できていないこと、いくら議論しても
議論のための議論にしかならないであろうことを実感せざるを得ません。

もちろん、自分の考えが正しいとは思っていないですし、あなたの考え方はとても重要な
視点を含んでいるとは今でも思っていますが、私にはこれ以上の議論はできないです。

>>639の方と同じような心境ではないかと思います(違っていたら申し訳ありません)。

これまで、私の拙い議論に付き合っていただいたことについては、改めてお礼申し上げます。

ありがとうございました。

858 :489=531:2011/04/06(水) 18:26:28.95 ID:???
>>857
とんでもありません。
とても、勉強になりました。

このままですと、後味の悪い終わり方になりますので、ご懸念の問題について、自分の思う
ところを述べさせていただきます。

>>これを抵当権になぞらえてみますと、対抗力のない抵当権、つまり抵当権設定契約はしたもの
の未登記の場合等については、売買当事者が抵当権設定契約を引き継ぐかどうかの意思が必要
になると思います。

不動産賃借権の場合については、有名なロッジクかと思いますが、物権である抵当権について
、抵抗があるのかもしれませんね。

まず、抵当権自体は登記は対抗要件にしかすぎませんので、債権者と債務者又は物上保証人
間では契約があれば設定できます。
抵当権設定後に、未登記の状態で第三者に抵当権の付着している不動産を売るとします。
すると他人の不動産を売却して弁済にあてることは出来ませんので、抵当権契約は履行不能に
なって抵当権は消滅せざるを得なくなります。
しかし、第三者が債務者又は旧物上保証人の地位を引き継ぐ合意があれば履行不能にならずに
抵当権を維持できることになります。

上記により、ご納得いただけるかどうかわかりませんが、ご懸念の問題についての参考になれ
ばと思います。



859 :氏名黙秘:2011/04/06(水) 20:04:28.57 ID:???
マジ不毛w

860 :氏名黙秘:2011/04/06(水) 21:21:03.97 ID:???
建物買取請求権がなぜ再々抗弁でなく予備的抗弁になるの?
今の時期こんなこと質問していたら危ういか?

861 :氏名黙秘:2011/04/06(水) 21:33:22.82 ID:???
>>859
或いは、貴方自身が不毛か?

美しいものを見て、美しいと感じるのは審美眼があるからで、心が不毛な人は、何を見ても
不毛に見えるという可能性もありますよね。

862 :氏名黙秘:2011/04/06(水) 21:46:15.42 ID:???
>>856

例えば,道を歩いていて,行き交う人に見られるのはいいけど,写真を撮られるのはいやだ,
ということもあるでしょ。

863 :氏名黙秘:2011/04/06(水) 23:55:13.53 ID:???
>>860
どういう事例なのか分かんないけど、
建物買取請求権によって、抗弁の効果が復活するわけではないからでは?
94条2項で法定承継取得説をとると予備的抗弁になるのと一緒


864 :氏名黙秘:2011/04/07(木) 00:18:48.57 ID:???
>>861
ポエムかよ

865 :氏名黙秘:2011/04/07(木) 01:08:31.74 ID:???
>>864
QEDかよ

866 :氏名黙秘:2011/04/07(木) 06:34:33.60 ID:???
>>862
横レスだけど、検証との違いは何なの?
身体検証も認められる
とすれば、場所が公道である点が検証との違い?


867 :氏名黙秘:2011/04/07(木) 08:17:20.18 ID:???
>>865
八時だよ!?

868 :氏名黙秘:2011/04/07(木) 08:33:41.43 ID:???
>>867
自らの不毛な書き込みでQED。

869 :氏名黙秘:2011/04/08(金) 20:25:20.64 ID:vi929fqh
会社法349条5項によると、代表権の内部的制限は
善意の第三者には対抗できないとありますが、これと最判昭40.9.22の
「取締役会の決議を要する旨の定款があるにも関わらず、決議を行った代表の
取引行為は、相手方がそれを知りまたは知ることができた場合に限り無効」
とはどういった関係なのでしょうか。
相手方保護の要件が、判例によって善意から善意無過失に限定されたということですか?

870 :氏名黙秘:2011/04/08(金) 20:34:24.98 ID:???
共同訴訟参加と類似必要的共同訴訟の違いを教えてください。
伊藤真を読んでも書いてありません

871 :氏名黙秘:2011/04/08(金) 20:36:31.14 ID:???
>>870
せめてどこまで分かっているのか、何を分かっているのかくらいは書かないと。
中上級者はエスパーじゃないのだから。1から全部説明する時間も労力もないのだから。

872 :氏名黙秘:2011/04/08(金) 20:39:09.44 ID:???
成立要件が同じ
審判手続が同じ
申出の要件が異なる

ってとこまでです。

873 :氏名黙秘:2011/04/08(金) 20:45:48.64 ID:???
>>870
類似必要的共同訴訟の場合に、共同訴訟参加の制度を利用して当事者が既存の訴訟に参加することができる。
あと、固有必要的共同訴訟でも、判例は当事者の脱落の治癒を認めるから、この場合も脱落者は共同訴訟参加
の制度を利用して訴訟に参加できる。

874 :氏名黙秘:2011/04/08(金) 21:05:18.98 ID:???
ありがとうございます。
共同訴訟参加できるものは訴えを提起して必要的共同訴訟の当事者ともなれますが、
その場合には、共同訴訟参加をする場合とどういった点が異なるのでしょう。

875 :氏名黙秘:2011/04/08(金) 21:09:29.27 ID:???
>>874
訴え提起・・複数の訴え。弁論を併合することになる。
共同訴訟参加・・事件は一つ。

876 :氏名黙秘:2011/04/08(金) 21:14:18.69 ID:???
 受け控えはありですか?

877 :氏名黙秘:2011/04/08(金) 21:14:27.23 ID:???
ありがとうございます。
そうしますと、訴え提起は既存の訴訟状態に原則として拘束されず、共同訴訟参加は
必ず拘束されるという結論になるのでしょうか。
独立に請求を定立しない点はどう違いがでるのでしょう



878 :氏名黙秘:2011/04/08(金) 21:18:27.44 ID:???
>>877
類似必要的共同訴訟(か固有必要的共同訴訟)のいずれかなわけだから、
訴え提起しても、義務的に併合されるよね。
あと、条解で調べたら、共同訴訟参加でも印紙の貼用が必要みたいだから、
あんまり差はないみたい。

879 :氏名黙秘:2011/04/08(金) 22:49:09.52 ID:???
まあ、違いと言われても、
次元が異なる概念なんだから、比較にならないというべきだな。

880 :氏名黙秘:2011/04/08(金) 23:13:24.61 ID:???
>>869
江頭会社法によると、適用範囲が異なるということのようです。


881 :氏名黙秘:2011/04/09(土) 02:16:05.99 ID:???
>>869
定款による決定機関の引き上げは法令上認められた制限だから、単なる内部的制限ではないって理由。
349条5項の内部的制限は代表取締役が複数いるような場合で上下関係とかがあって代表事項の振分けが内部でなされているような場合を想定しているからその判例の事案とは適用範囲が違うとされる。
そもそもあげられている判例は現在は定款の定めがなくても法律上原則として役会の決議事項になってるから判例価値が少し変質してる。有斐閣の商法判例集のコメント見てみ。
学説は江頭先生を筆頭に反対説も有力。

882 :氏名黙秘:2011/04/09(土) 04:38:54.52 ID:???
憲法14条の法的性格は具体的権利ですか?抽象的権利ですか?
生存権の規定とパラレルに考えることはできませんか?
また慰謝料請求権訴訟という形にすれば常に訴えの利益が
認められるのではないでしょうか?

883 :氏名黙秘:2011/04/09(土) 10:19:35.62 ID:???
>>882
具体的に

884 :882:2011/04/09(土) 13:04:18.00 ID:???
大相撲で女性が土俵に上がりこもうとしてひきずりおろされた場合、
一.女性は女性差別として裁判所に訴えを申し立てることができるか?
具体的な権利ならできる。抽象的な権利ならできない?
二.慰謝料請求はできるか
精神的な損害は主観的なものだから、慰謝料請求事件では常に法律上の争訟性
があることになり、常に本案審理をしなければならないか?
ということです

885 :氏名黙秘:2011/04/09(土) 13:37:09.91 ID:???
訴えの申し込みは誰でもできる


886 :氏名黙秘:2011/04/09(土) 14:14:43.09 ID:???
>884
いや、訴えの利益があるとか、法律上の争訟性とか、事件性とか
ない場合は訴えが門前払い(本案審理をしない)になるじゃあないですか。
司法権の限界(立法裁量論)とか。

887 :氏名黙秘:2011/04/09(土) 15:08:17.08 ID:???
女人禁制という慣習があるから訴えても棄却されるが適当

ひきずりおろされ、重傷とかなら別件で

888 :氏名黙秘:2011/04/09(土) 15:09:36.68 ID:???
つうか、大相撲で素人が土俵に上がろうとしたら、
女じゃなくても男だって阻止されるだろ。

889 :氏名黙秘:2011/04/09(土) 17:07:58.04 ID:???
証明責任の対象となるのは主要事実のみですが
裁判上の自白や擬制自白の対象には間接事実も含まれますか?

890 :氏名黙秘:2011/04/09(土) 17:51:26.55 ID:???
当事者間の効力に争いあり

891 :氏名黙秘:2011/04/09(土) 18:37:49.29 ID:???
>>889
自由心証を害するから裁判上の自白や擬制自白の対象に間接事実は含まれない

不要証効力については争いあり

892 :氏名黙秘:2011/04/09(土) 18:53:30.39 ID:???
>>888
そうだよな。

女性が、将来土俵に立とうとして新弟子検査を申込んだところ、性別をゆえに
断られた場合、憲法上の問題が生じるか。相撲協会が、公益法人である場合と
一般的な私企業の場合とを区別して論ぜよ。というふうな問題になるんじゃないの。

893 :氏名黙秘:2011/04/09(土) 19:42:47.96 ID:qzwOF+kR
権力的行為とは何ですか?
行政法の教科書を見てもいまいち理解できなくて

894 :氏名黙秘:2011/04/09(土) 19:47:47.59 ID:???
>>891
サンクス
デバイスに間接事実に擬制自白が成立すると書いていたから
混乱してしまったよ。

895 :氏名黙秘:2011/04/09(土) 23:18:57.03 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

896 :氏名黙秘:2011/04/09(土) 23:23:28.67 ID:???
近時、不適格教員が問題になって10年ごとに教員免許の更新が必要とされました。
それなのになぜ、教員以上に不祥事の多い法曹関係者は10年ごとに
司法試験を受けなおすという制度を導入しないのでしょうか?

897 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 01:13:00.02 ID:???
ttp://www.dwd.de/wundk/spezial/Sonderbericht_loop.gif

898 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 01:52:30.34 ID:???
司法試験板にそぐわない質問か、初学者レベルを超えた質問が大半だな
ま、初学者レベルなら自分で調べて解決できるから当たり前か

899 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 02:00:42.09 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

900 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 02:03:50.80 ID:???
法定地上権について質問させてください

「AC共有の土地の上に、AB共有の建物があり、土地に抵当権が設定され実行された場合、建物に法定地上権は成立しない」
という説明のもうちょっと詳しくしてほしいのですが

AC共有の土地、「どちらかの持ち分」について抵当権を設定、実行されたのか
「土地全部」に抵当権を設定、実行されたのか、どっちなのでしょうか?

またはどちらのパターンでも法定地上権は「成立しない」のでしょうか?


901 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 09:07:03.57 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

902 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 11:00:24.78 ID:???
不動産賃借権は163条により当然に時効取得するように思いますが、何故に
論点なのでしょうか?



903 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 12:33:17.61 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

904 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 13:15:57.83 ID:???
>>902
賃借権が債権というのはおk

163条の「財産権」に債権が含まれるかについては争いがあるみたい
準占有という概念があるにしても、長年続いた事実状態を保護する時効の趣旨からすると、「債権を事実上占有し続ける」という状態は考えにくいからでは?

905 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 13:19:29.57 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

906 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 14:09:35.05 ID:???
>>900
「どちらの持分」については、AC共有の土地の上に、AB共有の土地がある場合、Cの共有部分に抵当権が実行されても法定地上権は成立しない(土地、建物が同一の所有者でないから)
よって必然的にAの共有部分に抵当権が実行されたものだと思います。
Aの共有部分に抵当権が実行された場合、判例の見解に則れば、Cの利益を保護すべきであるから、AB共有の建物には法定地上権は成立しないものと思われます。
つまり、Cにとっては自らが関与しない事情によって法定地上権が成立するとすれば、Cの予期に反して不利益を被るおそれがあるからです。
また、「土地全部」に抵当権が設定され実行された場合、私見ですが、通常予想される建物共有の場合と同様に、AB共有の建物に法定地上権が成立し準共有されるものと思われます。
Aは本来なら取得できるはずの法定地上権が成立しなかった場合の不均衡、抵当権実行者の法定地上権が成立すると考えることが出来ることとの均衡からこう考えられると思います。

907 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 16:56:19.43 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

908 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 17:21:12.28 ID:???
行政事件訴訟法の第三十七条の三にある義務付け訴訟の要件について

7項の、「第一項の義務付けの訴えのうち、行政庁が一定の裁決をすべき旨を命ずることを求めるものは、
処分についての審査請求がされた場合において、当該処分に係る処分の取消しの訴え又は
無効等確認の訴えを提起することができないときに限り、提起することができる。」で要求されている補充性は
何のために必要とされているのでしょうか

「当該法令に基づく申請又は審査請求を却下し又は棄却する旨の処分又は裁決がされた場合において、
当該処分又は裁決が取り消されるべきものであり、又は無効若しくは不存在であること。」の場合はこの要件は
満たさなくてもよいと思うのですが、(この場合、取消訴訟又は無効等確認の訴えを併合提起する必要があるため)
「当該法令に基づく申請又は審査請求に対し相当の期間内に何らの処分又は裁決がされないこと。」の場合に
(不作為の違法確認の訴えを併合提起する必要がある)この要件が必要な理由がよくわかりません。


909 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 20:07:43.08 ID:???
>>908
審査請求は、原処分が不当である場合にそれを争うためになされます。
ということは、原処分の不当性を別途取消訴訟や無効確認で原処分の不当性を争うことが出来る場合には、わざわざ審査請求に対する裁決を求める必要性がないといえます。

以上の理由で補充性が定められているのではないでしょうか

910 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 20:11:54.90 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

911 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 20:43:29.06 ID:???
>>910
条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止と定められてるトコで野宿したなら違法じゃん
釣りもたいがいにしてください。


912 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 20:53:20.27 ID:???
野宿を禁止とは書いてないですよ

913 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 21:17:57.33 ID:???
>>912
刑法199条は人の首を締めて殺してはいけないとは書いてないから、首を締めて殺すのは適法なのか。

914 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 21:23:24.24 ID:???
>>913
そう思っているんですか?
すごい発想ですね


915 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 21:24:38.39 ID:???
いいかげん荒らしはスルーでお願いします

916 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 21:29:08.28 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

917 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 22:17:44.50 ID:???
>>914
君の読解力(の無さ)には脱帽だよ。

918 :氏名黙秘:2011/04/10(日) 22:43:09.49 ID:???
以前、質問して違法という結論になってしまったのですが、まだ疑問が残っているので改めて質問させていただきます。


最近、公園での野宿は違法だっていうのをよく聞きます。
公園は宿泊施設じゃないからダメだとか、条例で「管理に支障をきたす怖れがある」から禁止とか…。
でも誰もいない公園でこっそりやる分には構わないと思うんです。
そもそも公園ってオープンスペースじゃないんでしょうか?
そして野宿は人類が古来から旅する際に日常的に行ってきた文化ですから合法だと思います。

違法じゃなければやっても問題ないと思うんですが、そこのところはどうなんでしょうか?
今回は都市公園に限定して教えてもらいたいです。

何卒よろしくお願いします。

919 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 00:08:52.68 ID:???
俺はたまにしかこないからいいけど
常駐してる人らが削除以来とか出せばいいんでは?

920 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 00:16:33.41 ID:???
>>918
皆が使う場所だからね。
君は自分ひとり宿泊するだけならいいと考えているのかもしれないけど、
皆宿泊しだしたら公園とはいえなくなるだろ。

921 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 00:22:50.30 ID:???
民事訴訟法についての質問ですが
文書の成立の真正について相手方が争わなかった場合の取扱いはどうなるんですか?
@擬制自白が成立するか否か(補助事実なので成立しないと思いますが…)
A擬制自白が成立しないとすれば、わざわざ文書の成立の真正について立証しなければいけないのか
がよく分かりません。

よろしくお願いします。

922 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 00:24:45.79 ID:???
>>920
それで野宿は合法ですか?

923 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 00:36:42.94 ID:???
>>922
>>920の見地から管理上支障があるんで違法ですわ。
以上

924 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 00:41:05.28 ID:???
>>921
二段の推定がはたらくから、実用上問題ない。

925 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 00:43:43.18 ID:???
>>923
野宿は禁止なんて明文化していません


926 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 02:33:58.73 ID:???
>>924
押印ではなく署名の場合にはどうするんですか?

927 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 03:13:22.87 ID:???
>>904
ありがとうございます。

163条を素直に読みますと、賃借権は財産権になりますので問題ないように思いますが、こ
れは文理解釈にしか過ぎないのですね。
時効制度の趣旨から163条の財産権を解釈しなくてはならないのですね。

後、公然とということから、動産の賃借権は無理でしょうか?

928 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 03:19:18.93 ID:???
>>921
実務説に立つと自白は成立しない。
でも争わなかったら真正だって心証を取るよ。弁論の全趣旨で。
だから特段の立証は要らない。
二段の推定は印影の一致の立証が必要だから場面が違う。まあ、一致を争わなければ弁論の全趣旨でそこは心証とるけど。
署名でも一段目がなくなるだけで押印と法定証拠法則部分の理屈は一緒。条文見てみ。

929 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 03:30:48.80 ID:???
>>925
人を殴るの禁止なんて明文化されてません。
これと君のいってることは何が違う?

930 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 06:23:27.51 ID:???
賃借人が死亡して、
その賃借人が天涯孤独で相続人が誰もいない場合、
賃貸人は、国を賃借人として扱わないといけなくなるのでしょうか。

931 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 08:36:03.82 ID:???
>>927
動産については考えてみたことなかった

動産であっても、継続的な利用状態があって、それにが賃借意思に基づくものといえれば、その事実状態を保護してもいいように思うけれど…。
分かったら教えてくれ

932 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 08:37:31.20 ID:???
>>928
場面違わないだろ。印影の一致の立証なんて簡単だ。

933 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 11:10:42.63 ID:o7IN+UDc
質問1
共同正犯って@共同実行の意思とA共同実行の事実が必要とされているけど
、共謀ってどっちの要件に分類されるの?

質問2
XとYが犯行計画を話し合ったが、Yには正犯意思はなかった。
この場合でも「共謀」といえるのか

934 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 11:46:39.87 ID:???
>>931
そうですよね、動産の場合にも認められていいですよね。
議論がないというのは、動産の場合には不動産と違って実益がないのでしょうか。
また、公然という要件が、真の権利者等の時効中断の配慮からだと考えると、動産の場合には
公然ということが、不動産と違って難しいでしょうか。

935 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 11:52:58.73 ID:???
>>933
共謀は共同実行の意思。
正犯意思はなくとも謀議に参加することはできるし、それを共謀と認定することはできる。

936 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 12:32:46.37 ID:o7IN+UDc
>>935
正犯意思がなくても共謀が認定できるとして、
質問2のYには正犯意思がない以上共同正犯は成立しないですね。
で、Xには正犯意思がある上に、共謀も認められるとすると(さらに実行行為も行われたとして)、他に共犯者がいないのに共同正犯が成立する事に成りませんか?

937 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 12:39:57.42 ID:???
>>936
共謀の成立を認めても、正犯意思がなければ共同正犯にはならない。
正犯意思がなければ共同正犯は成立しないけれども、それは正犯の要件だから。

それから共犯者はいるんじゃないの?Yは正犯ではないけど共犯じゃないの?
もしかして、Yが(心理的)幇助にもならない事案を想定してるの?
そうであれば、共謀とはいえなくなる。

938 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 12:42:02.76 ID:o7IN+UDc
>>937
すいません不正確でした。共同正犯って一人でも(もう一人以上「共同正犯」者がいなくても)成立するんですか?

939 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 12:52:13.11 ID:???
>>938
共同正犯は二人以上いなければ成立しない。
共謀は共同実行の意思の問題だから、共謀を認定できても共同実行の事実がなければ
共謀共同正犯は成立しない。

940 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 12:57:22.10 ID:o7IN+UDc
>>939
では、>>933の質問2の事例について、これまでの議論からすると、
XYに共同実行の意思は認められるとして、「共謀」は認定できる(共同実行の意思)。
また、>>936の事情を足して、共謀に基づく実行行為もなされたとする(共同実行の事実)。
しかし、Yには正犯意思がないので、共同正犯は成立しない。
Xには何犯(正犯or共同正犯)が成立するのでしょうか?


941 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 12:59:18.91 ID:???
http://rocketnews24.com/?p=87005
【原発10キロ圏内取材】見捨てられ鳴き叫ぶ牛たちの悲しき末路

942 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 13:07:06.44 ID:???
>>940
共同実行の事実があれば、謀議に参加したYにも正犯意思を認めることはできないか?
これを認めることができなければ、Xは共同正犯ではなく単独正犯になる。
この不都合性を回避するために、共謀の有無に関与者の正犯意思や影響力を要求することもできる。

943 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 13:41:34.83 ID:qyzKaJRP
>>942 やはりそうなりますか。
たぶん講義案(従来の通説かな?)はそういうことを考慮して共謀の認定に正犯意思を要求しているのかなと思ったので、もっと前の段階から質問させていただきました。
大塚の「思考方法」の説明ともあんまり整合しなかったので混乱してしまいました。

944 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 13:47:43.05 ID:???
そもそも一方に正犯意思がなければ、他方の共同正犯の成否を検討する必要がないのでは?
正犯に正犯意思を要求し、共同正犯を二人以上が犯罪を実行する場合を前提とすると、
どのように考えてもXには単独正犯しか成立しないのでは?

945 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 14:00:52.65 ID:???
次順位抵当権者の順位上昇に期待なのですが、時効の援用の場合には、反射的効果であって
利益とは言えないとしていますが、一方で債務者が異議なく承諾をしたために債権が復活し抵
当権が復活するかという論点では客観的利益状態であるとしていますが、順位上昇の期待は、
その原因によりその性格が異なるということでしょうか?


946 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 14:10:58.70 ID:qyzKaJRP
>>944
「甲と乙は〜犯行計画を打ち合わせた〜」などの事情が問題文にあったら、共同正犯を検討しろってことではないのかなあ。因果関係わからなくても全部責任負わせられるメリットもあるし。
結論的に相方に正犯意思がないことを理由に甲の共同正犯を否定しなければならない場合には、なぜ正犯意思のある甲に共同正犯が成立しないかを論じる必要があって、
それを説得的にいうためには、相方の正犯意思が甲の共同正犯の要件に組み込まれてる(たとえば「正犯意思の連絡がないため共謀が認められない。」など)としたほうがスッキリするのでは?と思ったんですよね。
質問の意図を突き詰めて考えると。


947 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 14:22:38.40 ID:???
>>946
正犯と共同正犯の定義を述べた後に、
二人以上の者が正犯意思を有していないため共同正犯とはいえないとしてもいいんじゃない?
これなら共謀共同正犯の規範を書かずに切れるから、紙面も時間も節約できそうだけど、ダメなのかな?

948 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 15:14:53.68 ID:???
dクス

949 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 16:46:42.28 ID:???
941・・・

950 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 17:23:22.99 ID:???
>>932
印鑑証明のない印章による印影なら容易じゃないよ。他にその人がその印章を使った契約書でもあればともかく一私人ならあるとは限らないだろ。

951 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 17:36:46.60 ID:???
>>935
共謀は正犯意思を含むって見解もある。
共謀の構成要素については、検察見解は「終局処分起案の考え方」、裁判所見解は「難解な法律概念と裁判員裁判」、刑事弁護教官室見解は「刑事弁護実務」あたりを参照。
検察は分ける。
刑裁は正犯意思は共謀と不可分一体としながらも一応は別概念と位置付けてる様に見える。
ただ、刑裁教官室見解は難解な法律概念と違って、共同実行の意思の合致と正犯意思含めて共謀って感じに思えた。
刑弁教官室は分ける。
山口先生なんかは分けないんじゃなかったかな。

952 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 17:43:08.68 ID:???
>>951
フォローありがとう。

953 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 18:13:36.74 ID:???
>>880
>>881
レスが遅くなり申し訳ありませんでした。
295条2項のことですよね。
納得しました。ありがとうございました。

954 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 18:26:02.24 ID:???
共謀共同正犯と幇助犯は正犯意思で区別しますが、共謀共同正犯と教唆犯は何で区別するんですか?

955 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 18:33:09.05 ID:???
教唆犯は正犯じゃないから、正犯意思で区別するんじゃない?
役割の重要性とか寄与度とか色々考えられるね。

956 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 19:07:36.48 ID:???
>>934
動産についても所有権の時効取得を認めていることからすると、動産も不動産も公然性の要件については差が出ないようにも思えます

957 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 20:43:04.29 ID:???
やはり野宿は合法だよな。

958 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 21:58:28.14 ID:???
他の板で答えられる人が誰もいなかったのでここで質問します。

漢は犯罪だと聞きましたがなぜでしょうか?
あれだけぎゅうぎゅうづめの上に目の前に美人がいたら何もしない方が不思議。
仮に痴漢が違法だとしてもそのような状況では期待可能性がなく
責任が阻却されて犯罪は成立しないのではないでしょうか?



959 :氏名黙秘:2011/04/11(月) 22:14:07.49 ID:???
粘土で製作した鎧を
着装して
房総半島で
爆笑問題の
誕生会を行った

960 :氏名黙秘:2011/04/12(火) 02:15:21.53 ID:???
>>928
>>921です。ありがとうございました。

961 :氏名黙秘:2011/04/12(火) 05:13:56.40 ID:???
>>958
まず病院に行け

962 :氏名黙秘:2011/04/12(火) 06:49:33.52 ID:???
ko

963 :氏名黙秘:2011/04/12(火) 13:40:08.99 ID:???
>>956
ありがとうございます。
そうですね。
そうしますと、やはり議論の実益がないということでしょうか。
時効取得しても、賃貸人は正当事由なく解約できますものね。
不動産の場合とは違いますね。

964 :945:2011/04/12(火) 14:05:40.91 ID:???
>>945についてですが、
後順位抵当権者の順位上昇の期待についての解釈が異なるように見える場合に悩んでしまいま
す。

1.時効の援用権者の論点:
先順位抵当権者の被担保債権が消滅すれば後順位抵当権者は順位上昇により配当額の増加を期
待しうるが、その期待は、順位上昇による反射的利益に過ぎない。

2.債務者の異議なく承諾によって、消滅した債権の復活により抵当権が復活するかの論点:
我国の金融界では、順位上昇に強い期待を持っており、しかも順位上昇の利益は客観的利益状
態であるから、これを保護すべきである。

両者は細かくみますと利益の対象が異なるみたいですが、皆さんはこの違いをどのように思わ
れますか?


965 :氏名黙秘:2011/04/12(火) 20:39:30.87 ID:???
>>963
なるほど
確かに契約の終了のことまで考えると、動産の場合は実益がなさそうですね

966 :氏名黙秘:2011/04/12(火) 20:41:54.98 ID:???
>>958
期待可能性の理論は個別の事情を考慮するので
一概に犯罪の成否を論ずることはできない。

967 :氏名黙秘:2011/04/12(火) 21:15:12.31 ID:???
964
一度第一順位抵当権を得た場合、それは保護に値する

968 :945:2011/04/12(火) 22:15:22.90 ID:???
>>967
ありがとうございます。
なるほど、2.の場合には既に順位上昇しており、それを客観的利益状態にあるとしているの
に対して、1.の場合には、時効が相対効であることから、単なる順位上昇の期待の段階に留
まっているということでしょうか?

あと、余談ですが、損害の場合でしたら、通常事情により通常損害、通常事情による特別損害
、特別事情による通常損害、特別事情による特別損害で、どこまでも拡大する可能性のある損
害を整理していることと思いますが、利益についても直接的な利益、間接的な利益、反射的な
利益と分類するものなのでしょうか?

969 :氏名黙秘:2011/04/12(火) 23:20:49.56 ID:???
法的保護に値する利益か否かの二択。それ以外は反射的利益とか間接的利益とか言う。

判例は具体的場合に即して、損失を被る者、利益を得る者の事情を比較考量して保護するか決めている。
後順位抵当権の順位上昇の利益は必ず他の利益に劣後するという公理公式はない。逆もしかり

970 : 忍法帖【Lv=1,xxxP】 :2011/04/12(火) 23:43:05.15 ID:???
野宿は違法ですか?

971 :氏名黙秘:2011/04/13(水) 12:46:16.28 ID:???
複数の国で史上最多の弁護資格取得したのって何ヶ国くらいですか?

972 :氏名黙秘:2011/04/13(水) 19:56:06.48 ID:???
取得時効に関して公然平穏善意については証明責任が転換されていますが
主張は必要でしょうか?

973 :氏名黙秘:2011/04/13(水) 19:58:34.28 ID:???
>>972
取得時効を否定する者が公然ではないこと等を主張立証する必要がある

974 :氏名黙秘:2011/04/13(水) 20:06:03.49 ID:???
任務懈怠を論ずるときには経営判断原則はワンセットと考えてもいいでしょうか

取締役の活動に任務懈怠はあるか
→任務懈怠とは善管注意義務・忠実義務違反を指す
→他方、企業経営の活発化のため経営者には裁量を認めるべきである
→そこで、判断の基礎資料が不合理または判断仮定の不合理性がみとめられるときに限り、善管注意義務・忠実義務違反を認め、任務懈怠となる
のような感じで

法令違反の場合や、類型的に会社利益に資さない活動の場合には、
裁量が認められる余地はないと否定する・・・
といったように

975 :氏名黙秘:2011/04/13(水) 21:23:27.61 ID:???
>>972
公然等も主要事実なので証明責任はなくとも主張は必要(第1テーゼ)。
民法415条の債務不履行責任も債権者が債務不履行の事実を主張し
債務者が債務不履行の事実がなかったことを立証するのと同じように
主張責任と証明責任の所在が異なることもある。

976 :945:2011/04/13(水) 22:36:52.68 ID:???
>>969
ありがとうございます。

妥当な結論ということから、法的保護に値しないと考えれば、利益を否定するために、間接的
利益であるとか、反射的利益に過ぎないという言い方をする場合もあるのかもしれませんね。
また、一応、利益は認めても、妥当な結論ということから相手方の要保護性が強いために、相
手の利益が優先される場合もあるでしょうか。

この場合の両者の違いは、前者は法的保護に値する利益はないとしているので、他の人との関
係でも利益は認められないのに対して、後者は一応利益は認めているので、他の人との関係で
は利益が認められる可能性があるでしょうか。

977 :氏名黙秘:2011/04/13(水) 22:40:05.32 ID:???
>>975
主張責任と立証責任を分けるのはドイツかなんかの説の輸入で、時々そういう説を日本でも見かけるが一般的じゃない。
まして、暫定真実で立証責任だけが推定されるというのはおかしい。

978 :氏名黙秘:2011/04/13(水) 22:57:18.89 ID:???
>>974
間違いじゃないけど、利益相反行為や法令違反行為はそもそも経営判断の問題ではないって感じかな。
法令遵守義務と善管注意義務との関係は会社法制定で変わったともいわれ、善管注意義務とは別に法令遵守義務があるとされることも。遵守すべき法令の中に善管注意義務があるとも読める。この辺の整理は色々。
忠実義務と善管注意義務は分けないのが判例だよね。
講学上、忠実義務をあえて区別するのは、競業、利益相反行為をしないというのは役員の職務ではないから。職務遂行に当たり法令違反しないとか利益相反しないというのは役員の義務ではあるが職務じゃない。
善管注意義務についての司法審査方法が経営判断原則であることからすると、善管注意義務は職務遂行について課されるのであって、職務遂行に当たっては経営判断原則が働くとされるから職務遂行じゃない部分は同原則は働かない。
ただ、実質はおっしゃる通り役員に尊重すべき裁量がないからなんだけどね。

なお、日本の裁判実務で利益相反行為で経営判断原則が排除されるかは明らかじゃない。

979 :氏名黙秘:2011/04/13(水) 22:58:46.37 ID:???
>>977
×推定される◯転換

980 :氏名黙秘:2011/04/13(水) 22:59:41.95 ID:???
>>975
契約上の義務が履行されていない事実は債権者が主張・立証責任を負うでしょ。
債務者が立証責任を負うのは帰責自由の不存在。

981 :氏名黙秘:2011/04/13(水) 23:01:49.21 ID:???
>>980
ちがうんじゃない?

982 :氏名黙秘:2011/04/13(水) 23:01:56.16 ID:???
債権侵害についても、710条によって、不法行為は認められのでしょうか?
これも、債権を不法行為の趣旨に従って個別に見ていかなくてはならないのでしょうか?

983 :氏名黙秘:2011/04/13(水) 23:04:07.22 ID:???
>>981
どこが?

984 :氏名黙秘:2011/04/13(水) 23:05:52.41 ID:???
>>983
紛争類型別を読め。
弁済は抗弁だ。

985 :氏名黙秘:2011/04/13(水) 23:11:26.21 ID:???
>>972
要件事実マニュアルより。

要件1 ある時点における占有
要件2 1から20年経過時における占有
要件3 時効の援用

所有の意思、平穏、公然・善意は暫定真実であるから、時効の効果を争う者が
不存在について(主張)立証責任を負う。

986 :氏名黙秘:2011/04/13(水) 23:14:24.36 ID:???
>>984
債務の履行を求めるのと債務不履行責任を追求するのは違うけど。

987 :氏名黙秘:2011/04/13(水) 23:29:43.34 ID:???
>>986
何が言いたいのかわからん。
強制履行請求だって債務不履行による損害賠償だって、弁済は抗弁だ。

988 :氏名黙秘:2011/04/13(水) 23:31:47.97 ID:???
>>987
じゃあさ,債務不履行に基づく損害賠償請求をする場合,
債権者は何を主張立証すればいいの?

989 :氏名黙秘:2011/04/13(水) 23:35:28.29 ID:???
>>978
ありがとうございます。わかり易いです。

990 :317:2011/04/13(水) 23:55:55.69 ID:???
>>988
金銭債務の履行遅滞なら法定利息が損害だから、履行期の経過で足りる。ただ、同時履行の抗弁権の存在効果により反対債務の履行の提供がせり上がる場合もある。
特段の合意がある場合はその主張立証が必要になる事もある。具体的な事例によるから一概にはいえない。
とりあえず問研か類型別を読め。

991 :氏名黙秘:2011/04/14(木) 00:00:46.21 ID:???
>>990
いや,金銭債務の履行遅滞の話なんてしてないでしょ。
債務不履行に基づく損害賠償請求をする場合,損害額まで主張立証する必要があるのに,
債務の内容や不履行の事実まで主張立証しないで損害額まで主張立証できるわけない
でしょ。

992 :317:2011/04/14(木) 00:06:27.59 ID:???
>>991
債務の内容なんか必要に決まってんだろ。
金銭債務なら因果関係ある損害は特約ない限り法定利息に決まってるから例として出しただけ。金銭債務の履行遅滞の損害に不履行の事実なんか要らない。まあ他の債務でも要らないけどな。

なんで質問された側が具体的事例設定しなきゃならないんだよ。
債務の種類と不履行の類型ぐらい設定してくれよ。

993 :氏名黙秘:2011/04/14(木) 00:20:16.51 ID:???
>>992
まあ,俺も質問者じゃないから。
例えばさ,土地を購入したが予期せぬ法律上の制限があり,希望する建物を建てられないため,
不動産を転売した上,仲介業者に説明義務違反による損害賠償を追及するような場合,
説明義務の内容自体一義的に導かれないから,買主側で義務の内容と根拠を主張立証する
必要がある。「〜という事情からすれば,信義則上○○を説明する義務があった」とかさ。
で,買主は,仲介業者がその説明をしなかったことを主張立証して,それによって生じた
損害として,購入から転売までに生じた損害を主張立証する必要がある。
仲介業者としては,義務の内容自体を否認し争うとか,説明しなかったことについて
過失はない(相当な注意を持ってしても知りえなかったとか)などと争っていくことになる。

金銭債務は債務者に帰責事由が要らないし,損害は法定されているから特殊。

994 :氏名黙秘:2011/04/14(木) 00:24:39.40 ID:???
次スレ立てよ

995 :317:2011/04/14(木) 00:35:35.47 ID:???
>>993
説明義務が結果債務だとすれば、原告は説明義務の発生を主張立証すればよくて、説明義務を果たした事は抗弁だろ。
手段債務だとすると債務の本旨の特定と具体的不履行の事実は請求原因になるというのが一般的だけどそれこそ特殊事例。そもそも説明義務違反って債務不履行だとすると類型はどれよ。
履行不能だと弁済の抗弁はありえないから、履行が不可能になった事は請求原因となるからその意味では履行不能の場合は履行がない事が請求原因で明らかになるけどね。
自分こそ特殊事例引っ張り出しすぎじゃないの?

30講の手段債務の項目でも読め。

996 :氏名黙秘:2011/04/14(木) 00:38:20.94 ID:???
>>995
おっと名前を間違えて317にしちゃったけど317じゃないよ。

997 :氏名黙秘:2011/04/14(木) 00:43:12.73 ID:???
>>995
債務不履行の類型は履行遅滞だと思うけど。

まあ,単純な売買契約でもいいけど,買主が転売利益を求めて損害賠償請求をする場合,
何を主張立証すればいいの?

998 :氏名黙秘:2011/04/14(木) 00:47:39.81 ID:???
>>995

ごめん,債務不履行の類型は違うかもしれない。

999 :氏名黙秘:2011/04/14(木) 01:18:27.26 ID:???
>>997
売買契約、履行期の経過、転売利益。

1000 :氏名黙秘:2011/04/14(木) 01:19:01.11 ID:???
>>999
あと代金の提供だね。

1001 :1001:Over 1000 Thread
このスレッドは1000を超えました。
もう書けないので、新しいスレッドを立ててくださいです。。。

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